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印发《惠州市流动儿童服务管理办法(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 12:00:49  浏览:8135   来源:法律资料网
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印发《惠州市流动儿童服务管理办法(试行)》的通知

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市流动儿童服务管理办法(试行)》的通知

惠府办〔2012〕48号



各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市流动儿童服务管理办法(试行)》业经十一届10次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府办公室
二○一二年八月十日



惠州市流动儿童服务管理办法(试行)



第一章 总 则

  第一条 为保护流动人口的合法权益,切实做好我市流动儿童服务管理工作,根据《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》(中发〔2004〕8号)、《广东省流动人口服务管理条例》、《中共惠州市委惠州市人民政府关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的实施意见》(惠市委发〔2005〕3号)和《中共惠州市委办公室惠州市人民政府办公室关于印发<惠州市“优秀外来人员扎根工程”实施方案(试行)>的通知》(惠市委办〔2011〕21号)等有关法律法规和政策的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于在本市务工、居住的流动人口携行的未成年子女及街边乞讨、街头卖花、流浪等未成年儿童(以下统称为流动儿童)。
  第三条 党和国家机关、企业事业单位、社会组织、村(居)委会、学校、家庭及每个成年人都有保护和教育流动儿童的义务。
  政府各相关职能部门有责任参与流动儿童的保护工作,反映流动儿童的合理要求,对有关流动儿童的保护问题提出建议,参与决策,为受到侵害的流动儿童向有关部门检举、控告和申诉提供帮助。
  社会舆论应谴责侵害流动儿童人身权利和其他合法权益的行为。
  第四条 流动儿童依法享有自我保护的权利和自我教育的义务。
  第五条 坚持培养、教育、引导的原则,运用经济、行政、教育、文化、法律等手段,保护流动儿童健康成长。

第二章 监护管理

  第六条 各级人民政府应建立和完善流动儿童救助管理和解救保护工作协调机制,进一步加强对街边乞讨、街头卖花、流浪等未成年儿童的监护管理。
  第七条 流动儿童监护人应依法履行以下监护管理责任:
  (一)依法履行监护职责,为流动儿童的健康成长提供必要的物质文化生活条件;
  (二)监护人和其他成年家庭成员,应以健康的思想、良好的言行教育和影响流动儿童;
  (三)尊重和保护流动儿童接受义务教育的权利,不得让正在接受义务教育的流动儿童辍学;
  (四)不得歧视、体罚、虐待、遗弃流动儿童,不得让流动儿童上街乞讨;
  (五)不得放任流动儿童任意在外过夜。监护人发现流动儿童有离家出走或逃夜行为,应及时找回,耐心管教;
  (六)应教育流动儿童遵守公共秩序、遵守法律,发现流动儿童参加非法组织或参与违法犯罪活动时,应及时制止并向有关部门报告;
  (七)不得强迫、教唆、怂恿流动儿童从事违反社会公德和违法犯罪的活动。
  第八条 禁止为流动儿童包办、买卖婚姻和订立婚约。禁止童婚。

第三章 部门职责

  第九条 按照流动儿童服务管理以流入地政府为主的原则,结合本市实际,采取多种形式,逐步解决和完善流动儿童服务管理工作。
  第十条 各级人民政府应将流动儿童服务管理工作纳入国民经济社会发展总体规划统筹安排。
  第十一条 相关部门要充分发挥职能作用,各司其职,各负其责,协调配合,共同做好流动儿童服务管理工作。
流动人口服务管理专门工作机构负责接受相关部门的委托,登记录入流动人口和出租屋信息,建立健全16周岁以下流动儿童登记管理制度,为相关职能部门提供数据。积极开展流动人口基本公共服务均等化服务,协助相关部门严厉打击侵害流动儿童的违法犯罪活动。协调综治部门、人民法院、人民检察院、共青团、工会、妇联、文联、社科联、作协、关工委等单位按照各自的职责做好流动儿童的服务管理工作。市流动人口管理局负责指导各地、各部门制订流动儿童服务管理工作政策和实施办法,督促各地、各部门认真开展好流动儿童服务管理工作。鼓励社会团体、企业事业组织以及其他组织和个人开展多种形式有利于流动儿童健康成长的社会活动。
  文明办负责指导和督查流动儿童服务管理工作,把关爱流动儿童工作纳入全市精神文明建设体系,作为未成年人思想道德建设及有关创建活动的重要内容,统筹协调新闻媒体大力宣传流动儿童服务管理工作先进经验,营造流动儿童健康成长的良好氛围。
  发展改革部门负责把流动儿童服务管理工作纳入国民经济和社会发展规划,将流动人口服务管理重要设施建设项目纳入城乡建设计划。
  监察部门负责对在工作中服务管理不落实、工作严重失职而导致流动儿童发生重大事故、案件的相关责任部门及责任人进行查处,构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。
  人力资源和社会保障部门负责按照《中华人民共和国未成年人保护法》、《禁止使用童工规定》等有关法律法规的要求,加强对企业用工的管理和监督。严肃查处非法使用童工现象,切实做好流动儿童合法权益的保护工作。
  财政部门负责保障流动儿童服务管理工作所需经费。
  物价部门负责与相关部门制定有关流动儿童入学教育收费标准,并检查督促学校按规定收取费用。
  经济和信息化部门负责指导有关职能部门利用现代信息技术,构建校园思想道德教育网络阵地,积极开发思想道德教育课件。开展校园文明上网宣传教育活动,增强学生上网的文明意识、法制意识和安全意识,引导学生提高自律能力和选择能力,自觉抵制不良信息的影响。
  公安部门负责严厉打击拐卖、绑架、伤害、猥亵、虐待、遗弃儿童和引诱、教唆、胁迫流动儿童犯罪等刑事犯罪活动。加强对流动儿童的法制宣传教育,预防流动儿童违法犯罪;加强禁毒教育,增强流动儿童的防毒拒毒意识;加强对校园周边环境综合治理整顿工作,完善和净化校园周边交通、治安环境。
  司法行政部门负责贯彻《中华人民共和国未成年人保护法》,切实维护流动儿童的合法权益。进一步健全流动儿童法律援助网络,充实流动儿童法律援助工作队伍,探索在中小学校设立流动儿童法律援助联系点,支持和鼓励社会团体利用自身资源为流动儿童提供法律援助,确保流动儿童在司法程序中获得高效、快捷的法律援助和司法救助。
  教育部门负责流动人口适龄子女义务教育规划和落实工作,同时加强对民办学校的检查监督,保障学校安全和教学质量。加强对流动儿童自我保护、安全、法制、心理健康等方面的教育。
  文化部门负责深入推进多种形式的主题文化活动,挖掘本地传统文化,充分利用法定节日、传统节日、重大事件纪念日,组织开展多种形式的流动儿童思想道德教育活动,弘扬主流价值观念。依法查处互联网上网服务经营单位接收流动儿童进入营业场所的违法行为。
  科技部门负责科学技术知识普及教育,通过组织开展科普知识传授、发明创造、科技制作、科学实验等活动,向流动儿童传递科学技术的新信息。引导他们从小爱科学、学科学、用科学。培养创新、献身、求实、协作的科学精神和严谨的科学态度,增强他们的科技意识和培养良好的科学素质。
  卫生部门负责健全疾病预防控制和卫生监督机制,做好流动儿童的健康教育和卫生服务工作,确保流动儿童享有应有的基本医疗服务。
  人口与计生部门负责协助、指导和开展青春期、心理健康教育,广泛开展性与生殖保健宣传,引导流动儿童掌握科学的性知识,培养良好的心理素质,增强健康交友和自我保护意识。广泛开展流动人口计划生育宣传,提高基本公共服务均等化工作水平。
  体育部门负责加强与学校协作,开展多种形式的体育活动,规划体育活动场所,引导流动儿童积极参加体育锻炼,增强身体素质。
  民政部门负责建立完善流浪儿童救助保护服务体系,进一步加强改进流浪儿童保护设施建设,探索流浪儿童的早期预防机制,健全流浪儿童生活保障制度,并协助相关职能部门对流浪儿童教育、管理、返乡和安置保障提供帮助,为流浪儿童提供教育培训、心理辅导、行为矫治,提高民政部门对流浪儿童救助保护工作的专业化和社会化水平,鼓励并支持社会力量保护和救助流浪儿童。
  残联组织负责按照《中华人民共和国未成年人保护法》等有关法律法规的要求,切实做好残疾流动儿童合法权益的保护工作,协助民政部门做好流浪残疾儿童的救助保护工作。广泛发动社会力量,加大对残疾人贫困家庭的流动儿童助学教育力度,为他们提供指导和帮助。
  民族宗教事务部门负责全面协调管理少数民族事务,做好民族政策和法律、法规的宣传教育工作,加强与各有关部门和少数民族流动人员输出地政府的联系和沟通,协助和配合做好少数民族流动儿童的服务管理协调工作。及时掌握外来少数民族人员情况,指导有关企业、乡镇(街道)、社区建立健全外来少数民族人员档案,配合有关部门做好突发事件及各类矛盾纠纷的防范、疏导和处置工作。
  规划建设部门负责在组织编制流动人口相对集中地区、工业园区的控制性详细规划时,将流动儿童活动场所设置纳入规划内容,并按照所制定的规划和建设标准进行行政许可。
  工商部门负责按照《互联网上网服务营业场所管理条例》,加强对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理,并依法查处无照经营活动。及时受理流动儿童消费申诉,切实维护流动儿童消费合法权益。
  税务部门负责对符合税收优惠政策规定的学生校外活动场所经营给予办理税收优惠。

第四章 协作机制

  第十二条 政府各有关职能部门要明确职责,加强沟通,密切配合,齐抓共管,健全领导体制、工作机制,落实流动儿童服务管理工作。
  第十三条 流动人口管理部门按照“统一规划、逐步建设、分级负担”的要求,打造“全市统一、资源整合、互联互通、信息共享、协同服务、综合管理”的政府综合信息系统平台,建立和完善流动儿童基本信息库,为我市贯彻落实流动儿童服务管理工作和服务管理信息化建设提供必要技术手段。
  第十四条 各县、区流动人口服务管理专门工作机构,应按照中央政法委关于“人屋共管”的要求和《广东省流动人口服务管理条例》的规定,接受其他职能部门委托,统一负责流动人口和出租屋信息采集、日常巡查、居住证受理发放、出租屋登记备案与核销、税费征缴等工作,确保流动人口基本信息的科学性和时效性。
  第十五条 流动人口管理部门应强化区域协作,加强流出地和流入地的联系沟通,实现双向服务、双向管理,建立相互协调、齐抓共管的流动儿童服务管理协作机制。

第五章 权利义务

  第十六条 流动儿童应增强自我保护的意识和能力,正确行使和履行国家法律规定的权利与义务,努力使自己成长为有理想、有道德、有文化、有纪律和身体健康的公民。
  第十七条 流动儿童享有接受义务教育的权利和义务,应勤奋学习,努力掌握政治、文化、科学、法律知识和必要的劳动技能。
  第十八条 流动儿童享有参加文艺、体育、游艺活动和休息的权利,有参加力所能及的社会公益活动的权利和义务。
  第十九条 流动儿童应自觉遵循以下基本的行为规范:
  (一)爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义;尊敬父母和师长,尊老爱幼,团结互助;爱护公物,遵守公共秩序;
  (二)诚实谦虚,接受有益的指导和教育,克服缺点,改正错误,并勇于同一切违法犯罪以及有损社会公共利益的行为作斗争;
  (三)加强自我约束,抵制不良影响,不吸烟、不饮酒、不打架、不骂人、不撒谎、不赌博、不偷盗、不逃夜、不逃学、不谈恋爱、不参加封建迷信活动,不做其他有害自身或他人身心健康的事。
  第二十条 流动儿童不得参加非法组织或参与违法犯罪活动。
  第二十一条 流动儿童对侵犯自己合法权益的行为有依法提出检举、控告和申诉的权利。

第六章 奖励处罚

  第二十二条 各级人民政府对流动儿童保护工作做出显著成绩的单位和个人应该给予奖励和表彰。
  第二十三条 各级人民政府对积极维护自身合法权益、勇于同违法犯罪行为作斗争、事迹突出的流动儿童;对品学兼优,在文艺创作、体育活动、科技发明创造等方面取得优异成绩,作出贡献的流动儿童,应给予奖励和表彰。
  第二十四条 违反国家、省、市有关保护未成年人合法权益法律、法规、规章和政策规定,影响流动儿童身心健康发展、损害流动儿童身心健康、侵害流动儿童合法权益的单位和个人,由有关部门给予批评教育,责令改正,并依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第二十五条 本办法自颁布之日起施行,有效期2年。

















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证券业从业人员执业行为准则

中国证券业协会


证券业从业人员执业行为准则

(中国证券业协会 2009年1月19日)

第一章 总则

第一条 为规范证券业从业人员执业行为,维护证券市场秩序,根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》等法律法规,制定本准则。

第二条 证券业从业人员从事证券业务应遵守本准则。

第三条 中国证券业协会(以下简称“协会”)依据本准则对从业人员的执业行为进行自律管理。协会的自律管理工作接受中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)的指导和监督。

第四条 本准则所称的证券业从业人员(以下简称“从业人员”)是指:

(一)证券公司的管理人员、业务人员以及与证券公司签订委托合同的证券经纪人;

(二)基金管理公司的管理人员和业务人员;

(三)基金托管和销售机构中从事基金托管或销售业务的管理人员和业务人员;

(四)证券投资咨询机构的管理人员和业务人员;

(五)从事上市公司并购重组业务的财务顾问机构的管理人员和业务人员;

(六)证券市场资信评级机构中从事证券评级业务的管理人员和业务人员;

(七)协会规定的其他人员。

上述人员所在的证券公司、基金管理公司、基金托管和销售机构、证券投资咨询机构、证券市场资信评级机构、财务顾问机构等,在本准则中统称机构。
本准则所称管理人员包括机构法定代表人、高级管理人员、部门负责人、分支机构负责人。中国证监会对管理人员的任职另有规定的,适用其规定。

第二章 基本准则

第五条 从业人员应遵守国家相关法规规范,接受并配合中国证监会的监督与管理,接受并配合协会的自律管理,遵守交易所有关规则、所在机构的规章制度以及行业公认的职业道德和行为准则。

第六条 从业人员在执业过程中应当维护客户和其他相关方的合法利益,诚实守信,勤勉尽责,维护行业声誉。

第七条 从业人员在执业过程中应依照相应的业务规范和执业标准为客户提供专业服务,对客户进行证券投资相关教育,正确向客户揭示投资风险。

为保证必要的执业能力和专业水平,从业人员应取得相应的从业资格,通过所在机构向协会申请执业注册,接受协会和所在机构组织的后续职业培训。

第八条 从业人员在执业过程中遇到自身利益或相关方利益与客户的利益发生冲突或可能发生冲突时,应及时向所在机构报告;当无法避免时,应确保客户的利益得到公平的对待。

第九条 从业人员应保守国家秘密、所在机构的商业秘密、客户的商业秘密及个人隐私,对在执业过程中所获得的未公开的信息负有保密义务,但下列情况除外:

(一)国家司法机关和政府监管部门按照有关规定进行调查取证的;

(二)有关法律、法规要求提供的。

从业人员对客户服务结束或者离开所在机构后,仍应按照有关规定或合同约定承担上述保密义务。

第十条 机构或者其管理人员对从业人员发出指令涉嫌违法违规的,从业人员应及时按照所在机构内部程序向高级管理人员或者董事会报告。机构应及时采取措施妥善处理。

机构未妥善处理的,从业人员应及时向中国证监会或者协会报告;协会对从业人员的报告行为保密。机构或机构相关人员不得对从业人员的上述报告行为打击报复。

第三章 禁止行为

第十一条 从业人员一般性禁止行为:

(一)从事或协同他人从事欺诈、内幕交易、操纵证券交易价格等非法活动;

(二)编造、传播虚假信息或者误导投资者的信息;

(三)损害社会公共利益、所在机构或者他人的合法权益;

(四)从事与其履行职责有利益冲突的业务;

(五)贬损同行或以其它不正当竞争手段争揽业务;

(六)接受利益相关方的贿赂或对其进行贿赂;

(七)买卖法律明文禁止买卖的证券;

(八)违规向客户作出投资不受损失或保证最低收益的承诺;

(九)隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录;

(十)泄露客户资料;

(十一)中国证监会、协会禁止的其他行为。

第十二条 证券公司的从业人员特定禁止行为:

(一)代理买卖或承销法律规定不得买卖或承销的证券;

(二)违规向客户提供资金或有价证券;

(三)侵占挪用客户资产或擅自变更委托投资范围;

(四)在经纪业务中接受客户的全权委托;

(五)对外透露自营买卖信息,将自营买卖的证券推荐给客户,或诱导客户买卖该种证券;

(六)中国证监会、协会禁止的其他行为。

第十三条 基金管理公司、基金托管和销售机构的从业人员特定禁止行为:

(一)违反有关信息披露规则,私自泄漏基金的证券买卖信息;

(二)在不同基金资产之间、基金资产和其它受托资产之间进行利益输送;

(三)利用基金的相关信息为本人或者他人谋取私利;

(四)挪用基金投资者的交易资金和基金份额;

(五)在基金销售过程中误导客户;

(六)中国证监会、协会禁止的其他行为。

第十四条 证券投资咨询机构、财务顾问机构、证券资信评级机构的从业人员特定禁止行为:

(一)接受他人委托从事证券投资;

(二)与委托人约定分享证券投资收益,分担证券投资损失,或者向委托人承诺证券投资收益;

(三)依据虚假信息、内幕信息或者市场传言撰写和发布分析报告或评级报告;

(四)中国证监会、协会禁止的其他行为。

第四章 监督及惩戒

第十五条 机构应根据本准则制定相应的人员管理、培训和执业监督制度,管理本机构从业人员,督促从业人员依法合规执业。

第十六条 协会对机构执行本准则的情况进行定期或者不定期检查。从业人员及其所在机构应配合协会检查工作。

第十七条 协会自律监察专业委员会,按照有关规定对机构和从业人员进行纪律惩戒。机构和从业人员对纪律惩戒不服的,可向协会申请复议。

第十八条 从业人员违反本准则的,协会应进行调查、视情节轻重采取纪律惩戒措施,并将纪律惩戒信息录入协会从业人员诚信信息系统。

从业人员涉嫌违法违规,需要给予行政处罚或采取行政监管措施的,移交中国证监会处理。

第十九条 从业人员违反本准则,情节轻微,且没有造成不良后果的,协会可酌情免除纪律惩戒,但应责成从业人员所在机构予以批评教育。

第二十条 从业人员受到所在机构处分,或者因违法违规被国家有关部门依法查处的,机构应在作出处分决定、知悉该从业人员违法违规被查处事项之日起十个工作日内向协会报告。协会将有关信息记入从业人员诚信信息系统。

第五章 附则

第二十一条本准则自颁布之日起实施。

第二十二条本准则由协会负责解释。


微软的视窗商标已经通用化了吗?
——微软公司诉林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知识产权代理有限公司
陈裕祯/滕雪/赖清阳律师

微软是个人电脑软件行业的巨无霸。自上世纪80年代末以来,风靡全球的视窗(Windows)系统奠定了微软的行业霸主地位。Windows随之成了个人电脑操作系统的第一品牌。时至今日,可以说,凡是有个人电脑的地方,便有微软的视窗系统。十几年间,不断有电脑软件天才和软件公司试图挑战微软的霸主地位,无不折戟沉沙,悲壮一场,做了失败的英雄。
1991年,芬兰赫尔辛基大学有位名叫雷诺斯•托瓦兹(Linus Torvalds)的学生,开始在业余时间撰写一套个人电脑操作软件。经过三年努力,雷诺斯终于发布了一个崭新的操作系统,并根据自己的名字将其命名为Linux。Linux与微软操作系统的重大区别在于,Linux的所有代码都向公众开放,任何人都可以用Linux的代码开发这个操作系统。而微软的大部分代码都属于商业机密,不向公众开放,所以微软的操作系统独有微软一家可以开发。
Linux初一问世,并没有引起微软的过多关注。微软与软件业的同行大都认为Linux不过是一位电脑软件业余爱好者的作品,成不了大气候,可任其自生自灭。事实证明,这种想法是错误的。经历了十年拚杀,Linux不但没有自生自灭,反倒逐渐壮大,并开始蚕食微软的Windows市场。在这一背景之下,Lindows.com公司注册成立,正式将Linux操作系统市场化。这一举动令微软十分不安,因为Linux操作系统经过市场化,很有希望成为Windows的有力竞争对手,最终是否成为Windows的杀手,也难以预料。微软一向以灼灼逼人著称于业界,面对Linux的挑战自然不会罢休。在电脑软件业,微软对付竞争对手的策略是软硬交加,或者收购,或者起诉。Lindows.com公司成立后,微软决定以商标侵权(Trademark Infringement)和稀释(Dilution)驰名商标Windows的罪名起诉Lindows.com。
在商标诉讼战中,商标侵权和稀释驰名商标是原告最常用的、也是最致命的两大进攻武器。原告一旦得手,被告不但要停止使用有争议的商标,而且还要赔偿原告的经济损失。对于被告来说,一旦输掉商标侵权和稀释著名商标的官司,可谓赔了夫人又折兵。不过,就被告一方来说,与其被动挨打,不如主动出击,如果得手,反倒能化被动为主动。被告这一制胜策略的关键在于证明原告的商标已经成为一种产品的通用名称(Generic name),因而失去了商标的效力。在与微软的较量中,Lindows.com便运用这一策略,向法庭提供了大量证据,以期证明在微软使用Windows做商标以前,Windows已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称。在这种情况下,尽管微软使用Windows做商标后,赋予了Windows次级意义(Secondary Meaning),专指微软开发的个人电脑视窗操作系统,但是微软并不能因此禁止别人使用Windows或近似的词语来描述其他个人电脑图形操作系统。如果Lindows.com这一着得手,微软指称的两大罪名自然化为乌有,Lindows.com不但可以摆脱微软的诉讼,而且可以继续使用Lindows.com的商标和域名,与Windows在市场上一决高低。
在这场将对软件市场发生重大影响的商标攻防战中,Windows在被微软拿来做商标时是否已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称就成了决定Windows与Lindows胜负的关键。在认定一个商标是否成为一项产品的通用名称时,法庭必须首先确定该产品的种类。在本案中,原告和被告均同意Windows所指的产品是以图形为界面的个人电脑操作系统。确定了产品的种类后,法庭就可以深入到问题的核心,决定一个商标是否已经成为某种产品的通用名称。在这一步,法庭会通过两个问题来决定一个商标否通用化:第一个问题是「你是谁?」(Who are you?);第二个问题是「你是什么?」(What are you?)如果一个商标可以用来回答第一个问题,而不能用来回答第二个问题,那么这个商标就还没有变成通用名称。原因在于消费者知道这个商标是指某家具体的产品,而不是指任何一种相同类型的产品。相反,如果一个商标可以用来回答第二个问题,而不能用来回答第一个问题,那么这个商标就已经变成通用名称。原因在于,消费者已经把一个商标等同于相同类型的产品,而无法把这个商标与某一家产品联系起来。比如说,「阿斯匹林」可以用来回答「你是什么?」,而不能用来回答「你是谁?」, 所以「阿斯匹林」这个商标已经成为一个通用名称,不再具有商标的效力。消费者无法把「阿斯匹林」与某一家产品联系起来,而是与一种退烧药联系起来。与此不同,「柯达」可以用来回答「你是谁?」,而不能用来回答「你是什么?」。所以,尽管「柯达」是世界上最大的胶片品牌,但是消费者并没有把「柯达」等同于胶片,而是把「柯达」与一个胶片品牌联系起来。
在双方的较量中,Lindows.com申辩,Windows就像「阿斯匹林」一样,已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称。 微软当然不同意这种说法,称Widnows只能用来回答「你是谁?」,而不能用来回答「你是什么?」,所以消费者并没有把Windows与个人电脑图形界面操作系统等同起来,而是把它与微软的个人电脑图形界面操作系统联系起来。所以,Windows并没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称,而是专指微软的视窗操作系统。
Lindows.com为了反驳微软的说法,便搬出微软的几个老对头在使用Windows一词时的做法。比如说,「苹果」(Apple)电脑公司和「施乐」(Xerox)复印机公司早在几十年前便经常用Windows来指称图形界面的操作系统。而且,微软自己也经常用Windows一词来描述个人电脑图形界面操作系统。为了证明这一点,Lindows.com甚至传微软几位开发第一代Windows的元老出庭作证,并把微软自己出版的产品说明书和电脑辞典呈堂作为证据。
面对Lindows.com步步紧逼的证据,微软针锋相对,除了正面反驳外,还从杜克大学请来了著名的语言学教授,作为专家澄清Windows一词在软件业中的含义。这位专家的确不辱使命,他查阅了26部通用英文辞典,在法庭上历数各部辞典中对Windows一词的解释,得出结论:Windows一词从来没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称,也没有成为任何电脑软件的通用名称。
法庭内外,双方互不相让,剑拔弩张,加紧准备最后的审判。这起案件不仅引起了无数软件公司的关注,也牵动着无数Windows和Linux用户的心。世界各地数以亿计的软件开发商和电脑用户均等待这场旷日持久的审判结果。出人意料的是,2004年7月19日,微软与Lindows.com公司发表联合声明,称双方已经达成协议,化解了 Windows商标的侵权之争。协议的大部分内容不为外界所知。不过,按照双方公开的部分条款,Lindows.com同意放弃这个有争议的商标和域名。2004年8月31日,Lindows.com正式改名为Linspire.com。至此,这场引起世界关注的Windows和Lindows的商标之争终于划上了一个句号。

律师点评:
微软公司诉林多斯案虽然以双方和解告终,却成为一个商标攻防战的经典案例。在本案中,原告与被告争议的焦点在于Windows是否是一个指称图形界面操作系统的通用名称(generic name)。要理解双方为何在这个问题上纠缠不休,就必须了解美国商标法对商标保护的不同等级。
根据美国商标法和有关法院判例,商标可按受保护力度的不同分为四个等级。第一个等级是通用名称,完全不受商标法保护,如「Computer」之于电脑产品。商标法禁止使用这类产品通用名称做商标,所以任何企业或个人用Computer做电脑的商标,都不会受商标法保护。第二个等级是描述性名称(descriptive name),比如本案中的「Windows」之于「图形界面操作系统」。描述性商标必须在消费者中获得次级意义(secondary meaning)后,才受到商标法保护。当初,微软在美国专利与商标局注册Windows商标曾经被拒绝,原因就在于这个是一个描述性名称,而当时微软并没有充分证明Windows已经在消费者中获得了次级意义。此后,为了使Windows在消费者中获得次级意义,微软投入了数以亿计的广告费,在市场上大作宣传,最终成功地注册了Windows商标。第三个等级是暗示性名称(suggestive name),比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名称不需要次级意义即受到法律保护。第四个等级是任意使用或稀奇古怪的名称(arbitrary and fanciful names),比如「Apple」之于电脑,「Kodak」之于胶卷等,这种商标受商标法的最高保护。
美国商标法禁止使用产品通用名称做同类产品的商标,其主要用意之一是为了防止垄断。如果一家电脑公司可以把「电脑」注册成自己产品的商标,那么其他电脑公司就不能再用电脑来指称自己的产品。一旦如此,拥有「电脑」商标的这家电脑公司便会轻而易举地垄断电脑市场。但是,美国商标法并不禁止使用一种产品的通用名做另一类产品的商标。比如说,「苹果」是一种水果的通用名称,任何一家生产或销售苹果的商家不能注册「苹果」做自己苹果产品的商标。但是,一家电脑公司却可以注册「苹果」做自己电脑产品的商标,比如说著名的「苹果」电脑公司。这样做并不导致垄断。像
在本案中,如果法庭认定Windows已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称,微软将失去这个已经家喻户晓的商标,其损失将无法估量。而Lindows.com若不能成功证明Windows已经通用化(genericism),就将面临输掉这场官司并支付巨额赔偿的命运。而Windows是否已经通用化的问题在本案中并不明朗。法庭可能会做出有利于任何一方的判决。显然,在这种关键问题悬而未决的情况下,微软公司和林多斯均不愿承担败诉的风险,退一步海阔天空,双方终以和解了结了这起官司。从商标侵权诉讼的策略上讲,这可能是双方能够做出的最佳选择了。


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