企业家如何防范法律风险之八/唐青林

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论事实劳动关系下的劳动者如何维权

（上海正义华夏律师事务所 李居鹏）


一、事实劳动关系的概念
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。
根据有关规定，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，目前上海市和最高法院的司法解释是一样的，即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿；但劳动和社会保障部的规定却认为如果由用人单位提出解除事实劳动关系的，应给予劳动者经济补偿，以下具体详述之。

二、事实劳动关系的法律规定
1、《劳动法》第九十八条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
3、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿。”
4、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

5、劳动部劳部发〔1996〕354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”
6、劳动部（劳办发［１９９６］１８１号）劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函：“根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝（劳部发［１９９５］３０９号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发［１９９４］９６号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９４］４８１号）和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发［１９９５］２２３号）的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机关举报，劳动监察机关应依据《劳动法》、《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法（劳部发［１９９４］５３２号）等规定查处。”
7、劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失： （一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的； （二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的； （三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”
8、劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》第三条规定：“ 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用； （二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”
9、劳部发〔1994〕532号违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第十六条规定：“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”
10、《上海市劳动合同条例》第四十条：“ 应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。 应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。”
11、《上海市劳动合同条例》第五十六条：“用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。”
12、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”
三、对以上法律的解读
1、按照原劳动部的有关规定，如果双方没有书面的劳动合同的情况下，用人单位单方面提出解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。一般原劳动部的规定对全国各地的劳动争议仲裁机构是有效的，也就是说这些规定一般会被劳动争议仲裁机构仲裁时采纳，但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释相矛盾，按照新法优先于旧法的原则，法院一般会倾向于不予经济补偿，这是我们在处理此类争议时必须要注意的。
2、按照上海市的规定：用人单位只要提前一个月通知劳动者终止劳动关系，就不承担其他义务，其中包括可以不给经济补偿；如果没有提前一个月通知，也只要给一个月工资的经济补偿。 这里用的是“终止”而不是“解除”，所以应该理解为用人单位是无需支付经济补偿金的。如果此类案件发生在上海，无论是劳动争议仲裁机构还是法院，一般都不予支持给予经济补偿，因为无论按照上海市劳动合同条例还是最高法院的司法解释都不应给予经济补偿。　 　
3、按照最高人民法院的司法解释，劳动合同期限届满没有续订劳动合同的情况下，视为双方原劳动合同的自然延续。唯一不确定的就是劳动合同的期限被视为没有约定，因此，任何一方可以提出终止劳动关系。这里的“终止”跟“解除” 是不同的，因此，用人单位无需支付经济补偿金。所以，此类案件只要被法院受理，法院一般就会按照最高法院的司法解释作为处理依据的。我们劳动者要注意一旦此类案件打到法院，即使我们在劳动争议仲裁时赢了，那么到了法院之后也很可能败诉。
4、但是，如果劳动者能够证明用人单位是故意拖延不订立劳动合同的，是不是能够得到经济补偿金？按照劳动法的规定，用人单位故意拖延部订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。所以一般的理解是如果用人单位故意拖延部订立劳动合同的，劳动者不能依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》取得经济补偿金，但可以依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》取得赔偿，但是，劳动者对自己的损失承担举证责任，所以劳动者在事实劳动关系的条件下，要取得用人单位的经济赔偿，难度还是比较大的。同时按照劳动法的规定，用人单位的行政责任只是被责令改正，并没有赋予劳动监察机关对其罚款的权利。但上海市劳动合同条例规定了主管机关可以对用人单位进行罚款，这也许算是对劳动者的行政途径的保护吧。

四、劳动者如何利用法律规定最大限度地维权
1、首先，要证明事实劳动关系的存在。比如发生争议之前就要注意搜集原先的劳动合同、工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据等等，以证明劳动者确实跟用人单位之间存在劳动关系。
2、取得用人单位的“故意拖延”不续订劳动合同的证据。比如你要求单位尽快跟你签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要你填的有关表格、单位借口拖延续订的证明等等。
3、取得用人单位单方面终止劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。
4、取得上述证据后，你可以提起仲裁，对仲裁不服的，可以提起诉讼。
5、同时鼓励劳动者对用人单位的上述行为向劳动监察部门提起举报、投诉，并要求劳动监察部门去责令用人单位改正、并可以处以罚款。这个程序的好处在于劳动者不直接跟用人单位发生冲突，避免了用人单位的报复；行政执法时间较短，效率较快；如果劳动监察部门不去查处，劳动者则可以就其行政不作为提起行政诉讼，这样，劳动监察部门为避免败诉，就会全力以赴查处违法的用人单位的




　　

建立社会主义市场经济下的信用体系的思考


姚志阳
　　

提纲：
　　一、信用和市场经济的关系。
　　二、建立社会主义市场经济下的信用体系的必要性。
　　1、从一起纠纷看诚信缺失。
　　2、中国的信用状况。
　　3、诚信危机的成因。
　　三、为信用社会打造法律基础。
　　1、信用是一种权利。
　　2、建立个人破产制度，遏制失信。
　　3、信用共享呼唤法律基础。
　　4、完善个人信用制度。
　　5、完善与消费信贷有关的法律、法规。
　　6、促成信用开放与共享。
　　四、建立信用体系的内容。
　　1、加强市场主体——企业的信用建设。
　　2、建立健全个人信用体系。
　　3、健全各类中介机构的信用体系。
　　4、强化政府信用的导向作用。

　　信用是一切道德的基础和根本，是一个社会赖以生存和发展的基石。会影响社会经济的快速、持续发展。培养公民的诚信品德是事关社会主义市场经济能否推进的重大问题。
市场经济是信用经济。在市场经济条件下信用诚信问题之所以重要，是因为它是一种无形的资源，能产生现实生产力，转化成有形的财富。诚实守信，是市场经济的内在要求，也是现代文明的基石，它关系着个人的生存与国家的发展，轻视不得。
一、信用和市场经济的关系
信用是人类文明的果实。它体现了最根本的法律关系和社会关系，体现了市场经济必备的道德理念与法律意识，它是整个社会交往赖以维系和发展的基础。没有信用就没有交换，没有信用就没有秩序，没有信用，市场经济就不能正常运行。市场经济需要信用，市场经济越发达，就越要求诚实守信。
信用是维系商品交换的基本前提。众所周知，随着生产力的不断发展，商品交换是以社会分工为基础的劳动产品交换，其基本原则是等价交换，交换双方都是以信用作为守约条件，构成互相信任的经济关系。任何一方不守信用，就会使等价交换关系遭到破坏。市场经济愈发达就愈要求诚实守信，没有信用，就没有有序的市场；没有信用，一切经济活动就难于健康发展。如今，在部分地区和部分领域，由于出现信用危机，商品交易行为甚至倒退到了“一手交钱，一手交货”的状态，信用危机不仅毒化了社会风气，扰乱了正常的经济秩序，而且还制约了经济的健康发展。
信用是市场经济的重要基础。如果市场主体在办理注册登记时，隐瞒真实情况，虚假注册，“三无企业”混入社会经济细胞中；如果企业在有关经济活动中故意抽逃资金，拖欠账款，逃废银行债务，恶意偷税欠税；如果企业在退出市场时，做假帐、搞假破产等等，那么，市场经济就会变成一种无序的混乱经济。所以，当信用关系遭到破坏时，市场经济赖于存在的基础就不复存在，整个社会的经济秩序就会出现一片混乱。
信用是进入市场的通行证。诚实守信日积月累就能够形成良好的信誉，而拥有良好的信誉就会在社会交往和商品交换中处于有利地位。信誉是无形财富。这种无形财富作为一种特殊的资源，甚至比有形资产更为珍贵。一个企业缺少资金，可以借贷；而缺少信用，却无法借贷，只能靠自己痛改前非，慢慢恢复信用。当然，个别不讲信用者可能得益一时，但不可能得益于长久；可能得益于一事，但不可能得益于全部。纵观历史，横看世界，没有一个不讲信用的人能够长久立足；没有一个不讲信用的企业能够发展壮大；也没有一个不讲信用的国家能够兴旺发达。
　　二、建立社会主义市场经济下的信用体系的必要性。
　　1、从一起纠纷看诚信缺失。前不久，国内许多媒体报道了沈阳时代广场酒店在全国秋季糖酒商品交易会期间与河套酒业集团的纠纷。诚信缺失问题成为人们思考的问题。报载，２００２年６月，时代广场酒店与河套酒业签订了２００３年秋季全国糖酒商品交易会的《会议租房协议书》，就河套酒业租用酒店和宴会厅场地作了明确约定。按照协议约定，河套酒业先后分三次将协议所规定的款项如数汇给了时代广场酒店。之后，河套酒业又分别于２００３年８－９月共四次致函时代广场酒店，告之河套酒业所要使用的房间、会议场地及时间。到了２００３年９月底、１０月初，河套酒业要求进驻酒店布置会场时，时代广场酒店却将原本租给河套酒业的部分用房和场地“一女二嫁”，租给了第三方，并告诉河套酒业，如现在需要场地，只能安排在店内一桑拿洗浴中心进行，别无其它办法。
由于时代广场酒店未事先明确告诉河套酒业这一情况，在此之前，河套酒业已在许多媒体上刊登出新闻发布会、招待会的举办地址，因而，河套酒业无法接受这一突如其来的现实，交涉无果后，通过沈阳市工商局等有关部门协调，但依然不能解决。河套酒业于１０月４日上访辽宁省委和省政府，之后，又向辽宁省沈阳市中级人民法院正式起诉，要求法院判令时代广场酒店赔偿经济损失１１２万元，并在指定媒体上发表致歉声明。
不难看出，发生沈阳时代广场酒店之风波，其诱因是钱在作怪，其本质是缺乏诚信。河套酒业与时代广场酒店的合同纠纷有待有关部门裁决，但此纠纷留给人们的思考值得重视。诚信是现代文明的重要基础和标志，人无诚信不立，业无诚信不兴，社会无诚信不稳，市场无诚信就难以健康稳定发展。西方一位哲学家说过：丧失了财富，可以说没丧失什么；丧失了健康，等于丧失了某种东西；当丧失品德和诚实时，就一切都丧失了。所以，我们应从战略的高度和发展的高度来认识诚信经济的重要性。
中国作为ＷＴＯ正式成员国，正以前所未有的速度融入到世界经济发展的大潮中，在市场规则方面就必须与世界接轨，尽快建立起以诚实信用为核心的市场经济环境和秩序。因而，诚信问题就必须引起全社会的关注与重视。
2、中国的信用状况。
　　目前，在我国的市场经济中存在极其严重的信用危机。不少企业对诚信的违反主要有以下几种表现：
　　（1）故意违反。不少企业特别是中小企业本身就不具备诚信意识，不根据诚信准则行事。为了谋取自己的短期利益在经营过程中自觉不自觉违背了诚信的原则。（2）有些企业自身比较重视诚信，却能容忍其他企业的无信。据有关资料统计，对贿赂客户的容忍率为71.3％，对短斤少两的容忍率为55.4％，对打不实广告的容忍率为55％。这样的容忍度无疑为“无信”提供了温床，助长了无信之风的蔓延。（3）组织诚信与个人诚信的冲突。在市场经济发展并不充分、法制尚不健全的情况下，市场主体处于失范的状态，利益失衡。在企业与经营者，企业与职工，经营者与职工，企业与国家，企业与消费者以及企业与企业之间均存在不平衡。为了自身的经济利益，组织诚信往往会与个人诚信发生冲突，最终既影响个体又影响组织。
　 3、诚信危机的成因。
我国是一个讲究“德”的国度，很早就有“正其道以某其利，名其遭以计其功”之说。而在市场经济高度发展的今天，信用危机却表现的如此突出，究其原因如下：
　　首先，是信息的非对称性。交易双方所了解的信息不对称，双方可能了解对自己有利而对对方不利的信息，从而利用自己的信息优势在交易过程中做出利于自己的选择．而且在隐蔽成本小于其所带来的收益的时候，这样的行为就会大量发生。
　　其次，是信用基础薄弱，产权改革不到位。市场主体的自有财产是他们承诺付还债务的信用基础。而在我国的产权结构下，产权不清，政企不分，市场主体处于失范的状态。改革后，各市场主体的经济地位相对独立，但是对国有企业而言，很大一部分还并不是以自己的财产承担债务责任的经济主体，他们以一种事不关己的态度来对待自己的经营管理活动，道德风险也就由此而生。
　　再次，是我国正处于经济体制过渡的特定时期，虽已建立了较为完备的法律体系，但是，这些法律多是粗线条的，法律本身的可操作性以及实际被遵守的程度均与要求有一定的距离，其结果是诚实信用的传统道德受到冲击，于是我们在建设市场经济过程中陷入了一种怪圈：一方面各种市场法制规则不断完善，市场运行有法可依；另一方面部分市场主体个人信用沦丧。最近接连发生“银广夏事件”和“仪科惠光案”都是信用危机的显著体现。更有经济学家认为，目前中国经济的首要问题“不是需求不足，而是信用不足”。
　　最后，政府部门也在一定程度上助长了无信行为。地方政府—方面为了当地经济的发展，常常以口头或书面的形式为企业提供融资担保，而一旦出现问题又推卸责任；另一方面，不少政府部门干扰执法，纵容包庇不如期归还债务的企业或个人，特别是本地企业和居民，客观上也助长了这一不正之风。
　　三、为信用社会打造法律基础。