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浅议政府采购汽车单一来源方式/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 17:27:43  浏览:8870   来源:法律资料网
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浅议政府采购汽车单一来源方式
日期:2005-4-18
作者:谷辽海
来自:经济日报周刊


http://www.cgpi.com.cn/

近几年来,在我国政府采购公务用车的实践中,通过单一来源方式大批量地采购各种款式、不同价位的公务用车,采购主体所实施的这种采购方式在我国的许多省市的政府采购活动中都是普遍存在的。在我国现行的政府采购法律制度下,采购主体所选择的这种采购方式和采购程序几乎不受任何法律的监督和约束。本文通过一个具体案例的介绍和法律适用分析,进而阐述《中华人民共和国政府采购法》所存在的监督机制缺位情形。
一、单一来源采购公务用车有悖于法律规定
2004年12月,我国某省级机关政府采购中心受采购人的委托,分别采购一批蓝鸟智尊小轿车、通用别克旅行车、广州本田雅阁、丰田花冠轿车等不同种类的公务用车,总采购数量高达200辆,采购主体所选择的政府采购方式为单一来源。单一来源方式采购的供应商总共有四家,分别来自该省市的某汽车销售公司、汽车贸易公司、汽车产品开发公司等。在政府采购信息公示的最后一天,也就是第七天,该省的一家供应商某汽车服务公司以书面的形式向采购主体提出了质疑,与此同时,该质疑供应商将质疑书和采购信息的公示内容给笔者所在的北京市辽海律师事务所发来传真,咨询某省级机关政府采购中心的采购行为是否合法。从前述基本案情中显示,本次巨额公务用车采购项目和采购数量,政府采购中心全部是通过单一来源的采购方式进行的,且明确指定了品牌和代理供应商。笔者认为,采购主体的政府采购代理行为是有悖于我国《政府采购法》所规定的内容。我国《政府采购法》第三十九条对单一来源采购方式提出一些基本管理要求,主要是规定采取单一来源采购方式应当遵循的基本要求,具体包括:1.采购人与供应商应当坚持本法第三条规定的“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”开展采购活动。单一来源采购是政府采购方式之一,尽管有其特殊性和缺乏竞争,但仍然要尽可能地遵循这些原则。2.保证采购质量。政府采购的质量直接关系到政府机关履行行政事务的效果,因此,保证采购质量非常重要。虽然单一来源采购供货渠道单一但也要考虑采购产品的质量,否则实行单一来源政府采购本身就没有任何意义。3.价格合理。单一来源采购虽然缺乏竞争性,但也要按照物有所值原则与供应商进行协商,本着互利原则,合理确定成交价格。
我们从质疑供应商提供的材料来看,四家被选定的单一来源供应商,均非当地的直接生产厂家,也非产品的唯一提供者,而是属于经营、销售各种款式、不同价位的汽车贸易公司或销售公司。在确定这四家代理公司作为政府采购对象的供应商的同时,采购主体也就剥夺了其它经营同种类采购对象的供应商的公平竞争权。采购主体所选择的单一来源采购方式类似于直接采购,它是指达到了限额标准和公开招标数额标准,但所购商品的来源渠道单一,或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况,不能从其他供应商处采购等情况。这种采购方式的最主要特点是没有竞争性。正是由于单一来源采购具有直接采购、没有竞争的特点,使单一来源采购只能同唯一的供应商签订政府采购合同,也就是说,采购活动处于一对一和非常隐蔽的状态,且采购主体处于主动地位。因此,在这种采购方式的交易过程中,是最容易滋生各种不规范行为和腐败行为。所以,我们非常有必要从法律上对这种采购方式的使用规定严格的适用条件。
根据我国《政府采购法》第二十六条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,例如采取单一来源采购、询价、竞争性谈判、邀请招标等其它采购方式进行政府采购的,应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从质疑供应商提供的资料来看,某省级机关政府采购中心未曾获得合法批准。但实践中,获得政府采购活动主管部门的批准或者说获得行政许可,并非很困难。许多政府采购项目往往在争议发生后或者在采购项目达成后,再来进行手续上的弥补和完善。我们判断所选择的采购方式是否合法,关键还是需要从单一来源采购方式的适用条件进行分析。
根据我国《政府采购法》第三十一条规定,符合下列情形之一的货物或者服务,采购主体可以依照本法采用单一来源方式采购:(一)只能从唯一供应商处采购的;(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。在符合前述三种法定情形之一的,可以采用单一来源采购。具体来说,其一是采购的项目只有唯一的制造商和产品提供者。我们从质疑供应商所提供的证据材料来看,政府采购中心选择的四家供应商不是唯一政府采购对象的提供者,也不是该省唯一能够提供政府采购对象的销售者。况且,据质疑供应商所提供的资料,采购主体选择的销售供应商在该省至少有十家以上,由此可见,本次单一来源供应商不是本次采购项目唯一的产品提供者。其二是发生不可预见的紧急情况,这种情形是正常因素或非归因于采购人,不能或来不及从其他供应商处采购的。从基本案情中,我们可以知道,这种情形也不适用于本案。其三,就政府采购合同而言,在原供应商替换或扩充货物或者服务的情况下,更换供应商会造成不兼容或不一致的困难,不能保证与原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购金额不超过原合同采购金额的百分之十。同样,本案的公务用车采购项目也不符合这一种情形。
根据上述,显而易见,某省政府采购中心通过单一来源采购方式,指定四家供应商作为不同汽车的单一来源提供者,是不符合我国法律所规定的任何一种法定情形。根据我国《政府采购法》第三十九条规定,采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。由于采购主体所实施的单一来源采购方式,没有公布采购成交价格信息,我们无从获悉本次采购项目所达成的采购价格是否合理。
二、单一来源采购方式所存在的法律缺位
《中华人民共和国政府采购》实施两年多来,政府采购公务用车通过单一来源采购方式进行的,这一情形在政府采购实践中是普遍存在的。尽管许多汽车制造商和代理商对每次的政府采购行为都有许多的质疑和投诉,但由于法律没有明确规定违法行为的责任条款,故实践中的很多争议往往是不了了之。虽然我国《政府采购法》规定了不同采购方式和采购程序的适用条件和情形,但几乎都没有规定违反这些适用条件和情形是否应该承担相应的法律责任。法律是调节人们行为的规则或规范。作为一种法律规范是每一个社会成员都必须共同遵循的行为规则,谁违反了,就应当承担相应的法律后果,就必须受到相应的法律制裁。《中华人民共和国政府采购》作为我们政府采购活动中的行为规范,应该由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式大体上可以分为三类,可以这样行为,应该这样行为,不应该这样行为,前一种是授权性法律规范,后二种行为规范为义务性法律规范。法律后果我们也称法律责任,是社会成员违反义务性法律规范所应承担的法律结果或称法律责任。很遗憾的是我国《政府采购法》只有义务性法律规范,却没有法律后果的强制性条款。虽然这部法律规定了适用单一来源采购方式的条件和程序,但政府采购当事人尤其是采购主体不遵循这些条件和程序,违反了这些义务性的行为规范,应该承担什么样的法律后果,在现行法律中还完全是空白。我们从《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款里,寻找不到前述案件中违法行为人的行为所应承担相对应法律责任的任何内容。根据责任法定、处罚法定的基本法律原则,如果违法行为没有所应承担的法律后果,那么,尽管实践中存在违反政府采购市场秩序的违法行为,由于法无明文规定,我们也不能追究违法行为人的相应法律责任。同样的道理,我们再来分析前述案件中采购主体所选择的采购方式。由于采购主体所采取的单一来源采购方式不符合我国《政府采购法》所规定的任何一种法定情形,在没有授权性法律规范的情形下,采购主体违反义务性行为规范应该承担相应的法律后果。可是,《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款里,同样寻找不到任何相对应的法律责任条款。也就是说,尽管法律规定选择单一来源采购方式必须符合法定情形和条件之一,但我们如果没有考虑法定情形而任意进行确定采购方式,也无须承担相应的法律后果。采购主体只要经过行政许可,而不管行政主体这种许可是合法的还是违法的,不论是采购主体还是行政主体,都不需要承担相应的法律责任。因为法无明文规定。由于违法行为没有法律责任条款,前述案件中的违法行为人不论质疑供应商怎么样去质疑和投诉,采购主体仍然能够安然无恙。
近两年,笔者曾经撰写了《中国政府采购案例评析》1至3卷,共五十多起政府采购质疑和投诉案例,类似前述公务用车采购违法情形,随处可见。为了规范我国的政府采购行为,维护我国政府采购交易市场的正常秩序,保护广大供应商的公平竞争权利和合法权益,我国《政府采购法》所存在的前述缺位情况必须尽快予以完善。



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广东省人民政府办公厅印发广东省企业信用信息收集和公开管理规定的通知

广东省人民政府办公厅


印发广东省企业信用信息收集和公开管理规定的通知  

粤府办〔2009〕114号
  

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《广东省企业信用信息收集和公开管理规定》业经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向省经济和信息化委员会反映。

广东省人民政府办公厅

二○○九年十月十九日

  广东省企业信用信息收集和公开管理规定

  第一章 总 则

  第一条 为规范政府行政部门公开企业信用信息行为,促进企业信用信息整合和共享,推进企业信用体系建设,根据《广东省企业信用信息公开条例》要求,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于广东省行政区域内企业信用信息的收集、公开、共享和使用等行为。

  本规定所称企业信用信息,是指各级人民政府行政管理部门和依法受权行使行政管理职能的组织(以下统称行政部门)依法履行职责中掌握的可用于了解、分析企业信用状况的信息。

  第三条 信息化主管部门负责制定企业信用信息公开管理规范,统一企业信用数据标准,规划、指导和协调相关企业信用信息系统建设,对企业信用信息公开工作进行督促检查。

  其他行政部门在各自职责范围内做好企业信用信息的收集、报送、更新、共享等工作。

  第四条 省或地级以上市人民政府指定或委托的负责建立企业信用信息发布系统的单位或部门,统称为企业信用信息服务单位。

  企业信用信息服务单位负责收集和整合企业信用信息,为行政部门提供信息共享及为社会提供信息查询服务。

  县(市、区)人民政府根据实际情况,可以建立本级政府企业信用信息发布系统或将企业信用信息整合到地级以上市企业信用信息发布系统。

  第二章 信息收集

  第五条 以下信息,纳入企业信用信息收集范围:

  (一)工商管理部门有关企业工商登记注册基本资料、年检情况、企业股权结构及工商行政处罚情况等信息;

  (二)税务部门有关企业税务登记基本资料、企业纳税(包括是否欠缴、偷逃税款)情况、购领发票情况、纳税信用等级及税务行政处罚等信息;

  (三)质监部门有关企业组织机构代码、强制性产品认证、名牌产品、质量监督检查结果及质监部门行政许可、行政处罚等信息;

  (四)经济和信息化部门有关企业行政许可,企业技术创新、技术改造、资质认定、产品技术认定、经营管理及相关行政处罚等信息;

  (五)外经贸部门有关对外贸易经营企业备案登记及变更情况、企业对外承包工程和劳务合作经营资格及年审结果、有关行政处罚情况等信息;

  (六)统计部门有关企业违法统计及相关行政处罚等信息;

  (七)国有资产监管部门有关国有企业资产变动及奖惩等信息;

  (八)科技部门有关科技成果鉴定、高新技术企业认定及相关行政处罚等信息;

  (九)知识产权部门有关企业专利获奖情况及相关行政处罚等信息;

  (十)公安部门有关企业公共安全行政许可及相关行政处罚等信息;

  (十一)建设、交通部门有关企业资质、工程建设质量或安全事故责任及相关行政处罚等信息;

  (十二)国土资源管理部门有关企业用地、开发利用矿产资源及相关行政处罚等信息;

  (十三)安全生产监管部门有关企业安全生产许可、生产安全事故及相关行政处罚等信息;

  (十四)食品药品监管部门有关企业行政许可、质量检查结果及相关行政处罚等信息;

  (十五)物价部门有关价格诚信建设及相关价格行政处罚等信息;

  (十六)环保部门有关污染严重企业、环境污染事故及相关行政处罚等信息;

  (十七)人力资源和社会保障部门有关企业用工、工资支付、社会保险基本情况及相关行政处罚等信息;

  (十八)民政部门有关福利企业年检年审及相关行政处罚等信息;

  (十九)农业、林业部门有关企业行政处罚情况信息;

  (二十)海洋与渔业部门有关企业用海、海洋环境污染及相关行政处罚等信息;

  (二十一)文化、出版、广电部门有关企业行政许可及相关行政处罚等信息;

  (二十二)其他行政部门的相关企业信用信息。

  第六条 行政部门应当根据第五条规定,制定本部门企业信用信息目录,标明信息名称、数据格式、信息来源、更新时限等,报送信息化主管部门,由信息化主管部门统筹制定企业信用信息收集和公开目录。

  第七条 行政部门应当建立相关企业信用信息系统,将采集的企业信用信息进行电子化记录、存贮和利用,加强跨部门合作,提供有效服务。

  第八条 建立企业信用信息月报制度。行政部门应当于每月15日前通过计算机网络向企业信用信息服务单位整理报送上月形成和变更的企业信用信息。具备条件的单位应当实时报送和更新数据。

  第九条 企业可自主向企业信用信息服务单位报送信用信息。

  企业自主申报信用信息的,应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性,向企业信用信息服务单位提交加盖本企业印章的书面材料,或通过电子身份认证的方式提供电子数据。

  第十条 对所收集的企业信用信息,企业信用信息服务单位应当完整保存原始数据,不得擅自更改。

  第三章 统一发布

  第十一条 企业信用信息服务单位对所收集的企业信用信息,按照统一标准、平等披露的原则通过互联网向社会公开,涉及商业秘密和个人隐私的信息除外。

  第十二条 企业信用信息按以下期限公开:

  (一)企业的工商登记基本资料、税务登记基本资料、组织机构代码等基本信息公开至企业终止之日起满3年止;

  (二)企业取得的行政许可情况、商标认定情况,以及企业强制性认证信息公开至有效期届满止;

  (三)其他信息公开期限一般不超过3年。

  (四)企业自主申报的信用信息,公开期限从其约定。

  法律法规另有规定的,从其规定。

  第十三条 对企业自主报送的信用信息,企业信用信息服务单位应当在发布时注明其来源,并附加企业原始申报材料电子版。

  第十四条 公民、法人和其他组织可通过互联网免费查询公开的企业信用信息。

  第十五条 企业信用信息服务单位应当对行政部门所提交的信息进行比对,发现信息不一致的及时通知信息提供单位。信息提供单位应当在10个工作日内进行核实,并将核实结果报送企业信用信息服务单位。

  第十六条 信息提供单位对不一致信息的核实结果有争议的,由信息化主管部门协调处理。信息化主管部门可根据实际情况追溯到企业信用信息来源渠道予以修正,或对信息不一致情况作出相关说明。

  第十七条 企业认为企业信用信息服务单位公开的本企业信用信息与企业实际情况不符时,可以向企业信用信息服务单位提出书面更正申请,并提供相关证据。

  企业信用信息服务单位接到书面申请时,应当会同信息提供单位在10个工作日内进行核实,如属信息提供单位提供信息有误的应当立即予以更正;如属企业原因的,应当敦促企业尽快到相关部门办理变更或更正手续。

  第十八条 信息提供单位逾期不答复,企业仍认为信息有错误的,企业信用信息服务单位应当将企业的异议报告作为企业声明记入企业信用信息发布系统。

  第十九条 在信息不一致处理期间或异议处理期间,信息提供单位认为需要暂停公开该信息时,企业信用信息服务单位应当暂停对外提供该信息,直至相关处理结束。

  第四章 共享使用

  第二十条 行政部门可通过计算机网络共享企业信用信息发布系统所收集的企业信用信息,但不得将所获取的涉及商业秘密和个人隐私的信息披露或者提供给其他单位或个人。

  第二十一条 企业信用信息服务单位应当按照客观、公正、中立、审慎的原则,加强企业信用信息的开发利用,为行政部门的相关管理活动提供决策参考。

  第二十二条 行政部门应当根据实际情况,建立企业信用分类监管制度,并通过互联网向社会公示。

  第二十三条 行政部门在日常监督管理以及开展行政许可、资质认证评定、表彰评优以及政府采购、对企业给予资金扶持等活动中,应主动查询企业信用信息。

  第二十四条 行政部门对于信用良好的企业,给予以下鼓励:

  (一)在法律法规允许的范围内,减少对其经营活动的日常监督检查和专项检查、抽查;

  (二)法律法规和规章规定的其他鼓励。

  第二十五条 行政部门对有不良信用记录的企业应当加强监督管理:

  (一)加强日常检查或抽查;

  (二)不授予该企业及其法定代表人、主要负责人有关荣誉或者称号。

  法律法规和规章另有规定的,从其规定。

  第五章 安全管理

  第二十六条 行政部门应当加强企业信用信息系统的日常维护和安全管理,及时更新数据,保障信息系统正常运行,确保信息准确、有效。

  第二十七条 企业信用信息服务单位应当严格按照国家保密规定管理企业信用信息发布系统,制定安全管理规章制度和信息发布规范,建立信息安全保护措施,确保信息公开和共享。

  第二十八条 企业信用信息系统发生严重运行故障,信息系统功能、程序和数据遭到破坏,或者企业信用信息发生严重泄露的,有关单位应当在24小时内进行处理并报告信息化主管部门。

  信息化主管部门接到报告后,应当立即会同保密、公安等部门进行处理。

  第六章 监督和责任

  第二十九条 信息化主管部门应当每年开展企业信用信息公开工作检查,对相关行政部门提供信息的数量、更新时效和使用情况进行评估,并公布评估结果和改进意见。

  第三十条 行政部门提供和更新企业信用信息的情况,纳入政务信息资源共享电子纪检监察系统监察范围,逐步实行全过程监督。

  第三十一条 行政部门及其工作人员违反规定未及时提供、更新企业信用信息,或者提供虚假企业信用信息的,由信息化主管部门责令改正;造成严重后果的,由信息化主管部门提请监察部门或本级人民政府给予书面通报批评,并依法追究责任人员的行政责任。

  第三十二条 企业向企业信用信息服务单位申报虚假信息的,企业信用信息服务单位有权终止其自主申报资格,并将该行为记入企业信用信息发布系统。造成不良社会影响或其他严重后果的,由企业依法承担相应法律责任。

  第三十三条 企业信用信息服务单位及其工作人员违反规定擅自披露或者泄露涉及商业秘密和个人隐私的企业信用信息,或者擅自对企业信用信息进行修改、删除的,由信息化主管部门责令改正;造成严重后果的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十四条 信息化主管部门工作人员在企业信用信息公开监督管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第三十五条 国家税务、海关、检验检疫、证券、银行、保险、电力、电信、邮政等驻粤机构和司法机关,参照本规定执行。

  鼓励公共事业单位、行业协会、社会团体参照行政部门提供信息的内容及方式提供相关企业信用信息。

  第三十六条 本规定自2009年11月1日起实施。

  




  【正文】

  逮捕关涉公民人身自由与权利保障,集中体现了国家公权力与公民权利的对立和紧张。纵观世界主要国家的立法,大多在授予国家对犯罪嫌疑人实施逮捕的权力的同时,也规定了犯罪嫌疑人的权利救济机制。我国修改后刑诉法在确立人权保障原则的基础上,对此也进行了探索和完善,但实践中如何切实有效地实现,仍有待深入研究。


  一、我国逮捕适用中权利救济机制现状


  在制度设计上,我国实行的是单向性、书面审的逮捕审查模式。在逮捕权的行使上,逮捕的批准权由人民检察院行使,逮捕的决定权分别由人民检察院和人民法院行使。为了保障犯罪嫌疑人的人权,相关法律一定程度上赋予了犯罪嫌疑人提起救济的权利。


  (一)现行法律赋予犯罪嫌疑人逮捕救济的权利谱系


  根据我国1996年刑诉法及国家赔偿法等法律规定,犯罪嫌疑人的权利主要有聘请律师的权利、被动的会见权、变更强制措施请求权、解除强制措施请求权以及申请国家赔偿的权利。虽然法律在犯罪嫌疑人权利救济以及保护犯罪嫌疑人权益方面有所规定,但是仍然存在以下缺憾:一是羁押救济的审查主体缺乏中立性。二是申请变更强制措施的主体无法参与审查过程。三是对公安司法机关作出的不同意变更强制措施的决定,被羁押人没有进一步的救济权利。[1]


  (二)修改后刑诉法确立的犯罪嫌疑人羁押救济的权利谱系


  刑诉法修改后,犯罪嫌疑人逮捕救济的权利得到进一步健全和扩张,主要包括当面陈述权、委托辩护人的权利、申请法律援助的权利、被动的会见权、变更强制措施请求权、解除强制措施请求权以及对变更或者解除强制措施申诉权和控告权等。


  1.修改后刑诉法关于逮捕救济权规定的进步之处。第一,犯罪嫌疑人得委托辩护人的时间前移至自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,这有利于犯罪嫌疑人辩护权的及时有效行使。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在侦查诉讼阶段的一项基本权利,而委托辩护权是辩护权行使的前提和基础,从保障犯罪嫌疑人基本权利的角度出发,相关国际公约及主要国家法律均规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段及强制措施使用时的委托辩护权,从而避免有的办案机关在“后”字上做文章,防止拖延聘请律师的时间或者不予转达聘请律师意见的情况发生。[2]第二,赋予犯罪嫌疑人当面陈述权。明确规定辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。通过赋予该项权利,可以使相关当事人能够在一定程度上参与到逮捕程序中。检察机关能够在审查逮捕时尽可能地考虑上述陈述和辩解,权衡考量逮捕必要性。第三,赋予当事人申请法律援助的权利。该规定使当事人获得法律帮助的权利从诉讼阶段扩展到了侦查阶段,对维护犯罪嫌疑人辩护权有着积极意义。第四,被动会见权的内容更加丰富,程序可操作性强。修改后刑诉法明确了及时会见的一般原则,许可会见的例外情形;明确律师会见所需证照;确立会见“不被监听”原则。第五,扩大了申请变更强制措施的当事人范围,明确审核时限,强化不变更强制措施说理制度。第六,解除强制措施申请权适用条件的法律用语更加规范,避免了实践中一些办案机关以法律规定“超过法定期限”,但并没有规定超过多长时间为由,拖延或者变更强制措施的时间。第七,赋予当事人对变更或者解除强制措施的申诉权和控告权,加强对变更或者解除强制措施请求权的救济,同时规定对处理不服的,得进一步申诉的权利。


  2.修改后刑诉法关于逮捕救济权规定有待完善之处。一是会见权的被动性。修改后刑诉法未赋予犯罪嫌疑人申请会见及通信的权利,只是通过赋予辩护律师该项权利,使得犯罪嫌疑人可以被动地会见及通信。二是犯罪嫌疑人在逮捕启动程序中参与权的缺位。仍未改变传统的书面审查、职权主义、单方批准或决定的模式,未给予犯罪嫌疑人在逮捕等强制措施启动程序中的参与权利。三是变更、解除逮捕请求权的有限性。修改后刑诉法虽然规定犯罪嫌疑人等相关当事人得请求变更强制措施,但是并没有明确提起变更强制措施的法定理由,得否适用第六十五条、第七十二条的规定,不无疑问。四是犯罪嫌疑人等在审查变更、解除逮捕等强制措施程序中参与权的缺位。检察机关采用的依然是书面审查、封闭审查以及单方的行政决定模式。犯罪嫌疑人、法定代表人及辩护律师均不能在场,亦不能进行合理的争辩,对逮捕结果不能施加影响。五是没有赋予犯罪嫌疑人等对逮捕等强制措施适用进行抗告的权利。当不具备犯罪嫌疑时,犯罪嫌疑人应该以此为由对逮捕等强制措施的适用提出申诉或抗告,以维护自身的权益。但是就目前立法来看,没有赋予当事人该项权利。六是变更或者解除逮捕等强制措施申诉权和控告权的有限性。修改后刑诉法仅规定采取逮捕等强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的,犯罪嫌疑人等有权向该机关申诉或者控告。而犯罪嫌疑人根据其他原因对变更或解除强制措施不服的没有规定具体的救济渠道。


  二、人权保障视野下犯罪嫌疑人权利救济的完善


  《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约均强调了刑事司法中的人权保护。我国宪法以及修改后刑诉法也明确规定尊重与保障人权。以人权保障为核心,借鉴世界先进立法例,拓展犯罪嫌疑人权利救济渠道,应当成为今后的一项重要工作。


  (一)确立非羁押为原则羁押为例外的原则和中立原则


  强制措施是刑事诉讼法中国家权力与公民权利、社会利益与个体利益冲突和对抗的焦点。为了在多方间达成平衡,理论与实务界均强调强制措施限制适用与适度原则。[3]国际立法及各国司法均对此有明确规定,基本上将审前羁押作为刑事程序的最后手段加以使用。将逮捕的必要性、犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的个体情况进行综合考量,使逮捕等强制措施的适用、刑事司法效果与犯罪嫌疑人人身自由侵害程度达到最优配合。


  在逮捕决定程序中,应建立矫正正义原则下的中立原则。即逮捕等强制措施的适用既不能由行政权力决定,也不能由个人权利决定,而是由第三方力量进行居间裁决。在制度构建上,确立逮捕措施适用的司法审查程序,确立逮捕询问程序、言词审查程序、逮捕羁押者定期审查程序等。


  (二)赋予犯罪嫌疑人逮捕理由知情权和开示逮捕理由请求权


  应通过立法赋予犯罪嫌疑人在逮捕时的知情权以及开示逮捕理由请求权。《公民权利和政治权利国际公约》第九条第二项对此也作出了明确规定:“任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控。”可以借鉴日本刑事诉讼法上的逮捕理由开示程序,在有法官、法院书记官、犯罪嫌疑人以及辩护人列席或者出席的公开法庭中,由法官告知逮捕理由。结合陈述意见程序,如果经过逮捕理由开示程序确认逮捕要件已消失的话,应当撤销逮捕。赋予犯罪嫌疑人逮捕理由知情权和开示逮捕理由请求权的意义在于,从保护人身自由的角度出发,犯罪嫌疑人可清楚地知悉逮捕理由,为辩护和防御做好准备,防止秘密逮捕情形的发生。同时,结合申辩权等权利的行使,可帮助审查机关及时查明案件事实,防止错捕、滥捕情况的发生。[4]



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