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现行上诉制度存在的问题及对策/杜海军

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:53:59  浏览:9012   来源:法律资料网
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现行民事上诉制度存在的问题与对策

杜海军

内容摘要:本文针对我国现行民事上诉制度存在的弊端,有针对性的提出了解决措施,提出了大胆的设想,对今后我国法官找到更符合实际,更公正的上诉制度,为我国民事诉讼立法提出宝贵意见。
关键词:民事上诉 改革

我国现行民事诉讼法规定了上诉制度,上诉,是民事诉讼当事人对一审判决、裁定不服,在法定期限内,向其上一级人民法院要求重新审理的诉讼行为,上诉制度是规范当事人的上诉行为及上诉审法院活动的制度总称,是一种程序性规定。我国的民事诉讼法规定了两审终审,即一个案件经过两级人民法院的审理,诉讼即告终结,裁判发生法律效力的制度,上诉制度的核心内容就是两审终审制度中的第二审程序。二审程序是一审程序的继续,是对案件的继续审理,二审程序的设立具有重大意义,其目的当然是保障实现司法公正,促进法官理性司法。主要体现在以下方面:(1)、上诉审程序的设立,体现了程序的公正。任何法律设立,都应体现法律程序的公正性。程序之所以公正,其评价标准的一个重要方面是给予当事人的机会次数,如果只给予当事人一次机会,很难让人说是程序公正。(2)上诉审程序的设立,为当事人保护自己的合法权益,提供了上位司法救济程序。程序法是当事人据以实现实体利益的保障法,上诉审程序正是为了保护当事人的合法权益而设立的,为当事人不服一审判决,提供了表达自己对一审裁判部分或全部认同或否定之愿望的机会。对于认同一审法院裁判的当事人来说,在二审中,可以进一步申述并证明自己在一审中所持的主张,并肯定一审裁判的正确性;对于不服一审法院裁判的当事人来说,在二审中则可坚持并补充一审中所提出的主张及根据,说明一审裁判的失当错误之处。(3)、上诉审程序的设立,也是对一审法院审判监督的一种程序性规定,是上诉审法院监督一审法院,纠正不当裁判的重要制度。因而,这一制度在维护当事人合法权益,纠正不当裁判方面起了重要作用。但是,如果我们对我国的上诉制度进行仔细审视,会发现该制度仍然存在一些弊端,影响其功能的发挥,下面,笔者就此与大家进行探讨。
一、现行上诉制度存在的问题
(一)上诉程序设置单一。我国现在设置的上诉程序单一,除了最高人民法院和民事诉讼特别程序案件外,绝大多数案件均为二审终审。也就是说,一个案件,只有一次纠错机会,经过二级法院裁判后,不管当事人如何反对,该裁判仍将发生法律效力。这就摆在我们面前一个问题,一个案件经一审后,一方当事人不服提出上诉,二审法院在仔细听取该上诉人意见后,作出二审判决,这一判决很可能改变一审判决,对上诉人有利,从而另一方当事人认为自己利益受损而希望上诉,但是已到了尽头,无路可寻了,导致当事人无休止的申诉、上访,影响社会稳定。
(二)上诉审监督不力。我国规定了二审终审,一审法院审理的案件,二审法院可以通过二审程序予以纠正和监督,使一审法院的法官更能审慎地作出裁判。而二审法院是终审法院,具有最终裁判权,虽然从法理上说还有上级法院及人大的监督,但是这些监督都是宏观的监督,并且未程序化,这样,对二审法院的监督是缺乏制度化的监督,当然,无监督的权力往往得到滥用,这样,对于一些不理性的二审法官所判决的案件的公正性可能不如二审法院。
(三)事实审和法律审。我国的上诉制度,规定了二审法院全面审查一审案件的权力,二审法院通过对一审法院认定事实和适用法律及程序的公正性的审查来审查案件,然后作出裁判。对于一审所认定的事实,二审法院有完全的审查并重新作出认定的权力,这样,二审法院的裁判是建立在二审法官新认定的事实之上的,当然作出的裁判可能与一审裁判大相径庭,然而,二审法院是终审法院,虽然二审法院认定的事实是初次认定的,但已剥夺了当事人的上诉权利,成为事实上的一审终审。
(四)二审改判或者发回重审等于“错案”?现在司法界,很多人都认为二审改判或者发回重审等于错案。错案,就其词义而言,可以认为是程序或实体上有错误的案件。但这一概念至今仍无准确的法律界定,到底何种程序瑕疵算作错案,是否有一点失误就算错案,对事实的认定,二审法院改变事实认定的,一审法院对证据的审查认定难道说就一定错误。这其实是一个很复杂的问题,我们可以对此进行深层次的思考,二审法官的素质是不是一定比一审法院法官高,二审法院认定的事实就100%正确,二审法官对案件的处理就一定比二审恰当。当然,答案是否定的。现在随着我国司法改革的不断深入,全国司法统一考试的开展,我国现在法官的素质在整体提升,一、二审法官的水平是相当接近的,甚至于有些一审法官的水平是很高的。他们作出的一审判决,是公正合理的,但到了二审,由于法官认识不同,处理方法相异,二审法官仍可能改判。同样,现在一些见诸报端的案件,许多我国著名的法律界专家、教授,对于同一案件,存在许多不同的看法的观点,这应该是很正常的,如果观点完全一致,那就不正常了。对于法官来说,一个案件的质量高低,虽然一定程度上取决于该法官的法学知识及社会阅历,但更重要的是该法官是否具有法治理念,是否更理性司法。最高法院的一些规定明确规定,因一、二审法官的认识不同而改判的案件,不算错案,这又给我们出了一道难题,什么是认识不同,当然,只能由着二审法院说了。北京大学陈瑞华教授在一次授课中说:“现在说的错案,严格意义上讲根本不是错案,在西方国家,根本无错案之说。”这也许是对此问题的最好解释。
(五)诉讼效率与效益。现代司法,在强调公正的前提下,追求的还有诉讼效率和诉讼效益。我国现有上诉制度的构造,当然也考虑了这一点。从审级层面上看,二审终审的上诉制度是最有效率和效益的,从实际效果来看,总体上诉讼效率与诉讼效益也是很高的。在追求公正与效率的今天,我们是否就对我国现有的上诉制度不进行重新设置了呢?我认为,我国的上诉制度未做到最大程度的程序公正,当然也不能保证最终的司法公正。要做到最大程度的公正,那么,法院的人力和物力消耗一定会有大的付出,诉讼效率与诉讼效益就会下降,这似乎是一个难以解决的矛盾。但是,从实际司法中我们可以看出,真正上诉的当事人在占我们一审案件判决的少数,相对于案件总数来说更是少数。我们追求效率与效益应整体下手,只要绝大多数案件效率与效益上去了,我们就完全可以说我国的诉讼效率与效益是很高的。从法的最终社会价值来说,公正是司法的最终社会价值和最终目的,从侧面讲,迟来的公正就是不公正,这就需要我们对我国的民事诉讼制度进行重新设置,该诉讼制度既要有公正的程序,又要体现出诉讼效率与诉讼效益。
(六)上诉制度与申诉。现在许多当事人,在人民法院作出判决后,不是在法定期间内上诉,而是无休止地上访申诉。我国的宪法规定,公民有申诉的权利,当事人申诉应该说是合宪的。我国对待上访未进行立法,无法可依,造成现在许多部门对于上访的人都有一种畏惧心理,处理上访可以不遗余力,并且事情很快有结果,使当事人产生一种错觉,上访比之上诉更有效。另外,我国民诉法规定了申请再审制度,有许多当事人就利用这一规定去进行申申请再审,他们当中许多人有这种心理,申请再审不花钱,并且可以给法官造成不良影响,法院会比较关心这一问题,只要法院关心,问题就好办了。这造成这样一种局面,当事人宁愿上访申诉而不走正当的上诉程序。
(七)开庭审及书面审。我国的民事诉讼法第一百五十二条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,右事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。”对于此规定,理论界认为我国上诉审以开庭审理为原则,以书面审理为补充。该规定存在的问题是,当事人上诉的案件,一般都是争议很大、较为复杂的案件,当事人都希望自己的观点和证据充分展现给上诉审法官,这种充分展示,当然以开庭审理时双方当事人对擂为最佳状态。当事人上诉的目的之一就是通过开庭说服上诉审法官,以维护自己的合法权益。但民诉法规定了这一条后,如果合议庭认为不需要开庭,而通过书面审作出裁判,则使当事人丧失了这个机会,法官也不能切身感受到双方当事人的争执焦点,不能作出最为合理及公正的判决,因此,对此规定也应进行改革。
二、对策
通过以上分析,我们可以发现我国的上诉制度存在众多缺陷,该缺陷即有上诉制度本身缺陷引起,也有的因我国法律体系不完备所致,若想实现真正的公正,体现我国民诉法之程序公正之价值,必须对我国的民事诉讼制度进行重新设置,并辅之以其他法律规范,该诉讼制度的设置即要体现出程序公正,又要是高效率和高效益的,改革应当从制度着手,修改现行民诉法,将其不合理的制度摒弃,引进公正、高效的诉讼制度。具体改革应从以下方面着手:
(一)扩大简易程序案件的受案范围。只所以在上诉制度中提到这一问题,是因为该问题涉及诉讼效率与效益,“迟来的公正就是不公正”,这是设置一定程序必须面对的一个问题,设置此程序的目的也正是为此。现行民诉法规定,对事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的民事案件,可以适用简易程序。从这一规定可以看出,我国现行民诉法规定适用简易程序审理案件的范围是很狭窄的。近年来,我国民事案件数量不断增加,从事民事审判的法官压力也越来越大,压力并不限于案件复杂程度的提高,还很大程度上源于大量案件琐碎的程序,因此,我们有理由扩大简易程序的受案范围,这不仅仅基于以上我们谈到的案件数量多,法官超负荷工作问题,还有一个更应引起人们注意的问题,那就是法官素质水平的提高。应该相信,我国法官现在的水平虽然还比不上发达国家法官的水平,但随着多年来对法官的培训,进人渠道的制度化,一大批精英型法官正在成长起来,他们能够担当起审理重大、疑难案件的重任。我认为,应扩大一审的简易程序的受案范围,扩大到案件即便双方有争议,但独任法官能够独立作出裁判的案件。这样,可以保证司法公正之效率目标的实现。
(二)构建三审终审的诉讼体系及上诉制度。在扩大了简易程序的受案范围后,我国的民事诉讼的效率和诉讼效益都将得到很大提高。在提高效率的同时,更应注意保证程序公正目标的实现,为了实现程序公正之目的,我们完全有必要设立三审终审的诉讼制度,三审终审,顾名思义,是指一个民事案件经过三级人民法院审理即发生法律效力的诉讼制度。三审终审,将有助于确保案件得到最公正的判决。有些人会问,三审终审将增加一个审级,会浪费更多的人力、物力,导致诉讼效率与诉讼效益的降低。其实,这种担心是多余的,我刚才谈到,要提高诉讼效率与诉讼效益,只能从诉讼制度整体着手,扩大简易程序的受案范围,同时,该三审终审程序的设置,并不意味着当事人都会去打三审官司,我们可以考察一下一审法院的判决,当事人上诉的只占少数,到了二审判决,再上诉的肯定比一审上诉的更少,真正走完三审终审程序的,占不到一审案件的1‰,在这不到1‰的案件中,我们即使多耗费一定的人力、物力,并不影响我国诉讼制度的整体效率与效益。并且,三审终审的上诉制度,扩大了纠错机会,程序公正之价值得到了体现。
(三)上诉与事实审和法律审。在构建了三审终审的诉讼体系后,我们再讨论一下事实审与法律审,前面我们已谈到,我国现行民诉法规定了二审法院有改变一审法院认定的事实并重新作出裁判的权力,致使一些二审法院改变事实认定并据以作出判决的案件,成为事实上的一审终审。那么,在构建了三审终审诉讼体系之后,是否继续赋予上诉审法院这一权力呢?我认为,应该合理分配给各级人民法院事实审与法律审的权力,建立三审终审的诉讼制度后,应该赋予二审法院的法官以改变事实认定的权力,即二审法院对上诉案件是全面审查,包括事实审与法律审;赋予三审法院的权力宜只限于审查法律适用问题,有权改变二审法院所适用的法律,并据以重新作出判决,也就是只赋予三审法院以法律审的权利,至于三审法院有无事实审的权力,我认为,不应赋予三审法院以事实审的权力,理由首先是一个案件的事实经过二级法院审理,应该是比较清楚了,三审法院若再审查,是必要的人力资源的浪费,且三审法院事务繁忙,应该只让三审法官更专注于法律适用,而不去耗费不必要的人力。这样,三审法院无权改变二审法院认定的事实,从而实现真正意义上的上诉监督。
(四)申请再审与申诉制度的完善。我国现行民诉法规定,当事人对生效的裁判文书及调解书,有申请再审的权利,对当事人申请再审的条件,规定了以下五种:(1)、有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)、原判决认定事实的主要证据不足的;(3)、原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)、人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(5)、审判人员在审理案件时有贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判行为的。我认为,这些条件过于宽泛,影响了上诉制度功能的充分发挥。在建立了三审终审的诉讼体系后,我们更应鼓励当事人通过三审终审制度中的上诉渠道去解决纠纷,进一步限定当事人申请再审的条件,减少不必要的缠讼。这样,就应该对当事人申请再审的条件要求更加严格,能通过上诉渠道解决的问题,就不应再允许当事人申请再审,以维护生效裁判文书的效力,体现法律的威严。因此,当事人申请再审,应只限定为有新的证据的情况。因为,我们建立了三审终审的诉讼制度,实现了程序的公正,我们也应相信,公正的程序将得到公正的结果。当事人应当通过公正的程序去实现自己的利益,如果当事人不去上诉,不利用三审终审的上诉制度,应该视为当事人对自己权利的放弃,不应再允许其提出申请再审。如果他利用了他的上诉权,走完了全部程序,正如前所讲,应该认为结果是最公正的,这一结果是法律的宣示,任何人均应执行,不能再申请再审,除非获得了新的证据。这样的好处是,可以纠正许多人的不当心理,诸如,上诉花钱,申请再审即有法律依据且不花钱的侥幸心理,防止当事人纠缠不休。关于申诉,我国宪法规定为公民的一项权利,但我国至今仍无一部法律去规范申诉行为,致使大量的上访申诉案件的发生,这与我国法律规范不完备有关。我国应尽快出台规范申诉行为的法律,以同我国三审终审的制度衔接,使上诉制度的作用充分发挥。这一法律,至少应该包括,当事人起诉到法院并由法院作出生效裁判文书的案件,当事人不得再行申诉的规定,这即维护了法律的尊严,也保证了上诉制度的贯彻执行。
(五)开庭审与书面审。在三审终审制度下,如何规范二审法院和三审法院的诉讼行为,做到最大程度的公正而不至于琐碎。我认为,应该要求二审法院审理上诉案件一律开庭审理,按照普通审理程序走完全部程序,废除可以书面审的规定。对于三审法院,因其肩负着法律审的责任,只需对案件的法律适用进行审查,并不需要开庭审理,且三审法院管辖范围很大,至少是高级人民法院,审理全省及至全国的三审案件,案件多且复杂,因此规定三审法院实行书面,而不能规定实行开庭审理。
综合以上观点,笔者认为我国民事诉讼法规定的上诉制度存在着许多缺陷,这有待于我国民事诉讼立法的完善与发展,也需我们法官们在司法实践中不断探索,找到更符合实际,更公正的上诉制度,为我国民事诉讼立法提出宝贵意见。



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巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善

孟 波 陈超远
( 兰州大学 甘肃 730020 )


[摘 要] 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了不可磨灭的作用。但是,由于其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足需要进一步完善;并且该罪在配套制度上如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等的建设方面也需要加快工作的步伐。只有这样从立法与制度两个方面进行完善和加强,才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力,为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的保障!
[关键词] 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设 反腐败
随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,在整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年新刑法中制订了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性的条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”,成为贪污、受贿罪的附带罪名,更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处:无论贪污受贿多少,只要手段高明,不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产 被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题:
首先,从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施!因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称

者,除非能向法庭作出圆满之解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休,退休5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。从而,更好的实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向!
其次,从该条款的客观特征来看。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。④笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的,如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有背于立法者的本意。因此,我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去;更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一!
最后,从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的责任相称基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时,本罪缺乏附加刑,仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以,对于本罪的法定刑我们建议,可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑

或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止,从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。⑥
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的,反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底!
综上所述,本文的基本结论是,由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度,并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设,才能更有力的打击腐败分子,才能更快的进行经济建设。
[参考文献]
①高铭暄、马克昌: 刑法学 (M) 北京大学出版社 2002版 第642页
②储槐植:惩治腐败的锐利武器(N) 法制日报 1989—12—15(3)
③刘 玫:香港与内地刑事诉讼制度比较研究(M) 中国政法大学出版社 1998年版第89页
④时延安:巨额财产来源不明罪的法理研析(J) 《法学》 2002年第3期39页
⑤卢建平:刑事视野中的巨额财产来源不明罪(J)《中国刑事法杂志》2002 年1期 第 61~68页
⑥蔡兴教:财产贪贿犯罪的疑难与辨症(M)中国人民公安大学出版社1999年版 第646页

[作者简介 ] 孟 波 男 山东德州人(1978~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生
  陈超远 男 河南濮阳人(1973~ ) 现为兰州大学法律系硕士研究生

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河北省保定市北市区人民检察院 安佳庆
今年九月份,我院查办了一起在国企改制中贪污的七人窝案,结合该案的查处,浅谈一下查办此类案件的策略和方法,供同行们借鉴和交流。
查处国企改制中贪贿犯罪的方法,从大的方面说,与其它职务犯罪并无两样,但这类犯罪又有独特之处,比如时间性,一般是国企提出改制意见至资产评估基准日前的二至三个月为犯罪多发期;主体特定性,多是在国企中劳苦功高、岁数较大的实权派,或是改制后股份企业中的最大受益者;犯罪的共谋性和群体性,表现为大多数国企改制中贪贿犯罪都是串案、窝案。所以,国企改制中贪贿犯罪在侦查策略上也有不同于其他职务犯罪的地方,且有自身的规律可循。
一、办案难点。
国企改制中的贪贿犯罪存在着自身的查处难点,清楚了这些难点问题,才好有针对性、有重点地制定侦查策略。
1、账目混乱。行为人会利用国企改制这个千载难逢的好时机故意制造财务管理上的混乱,普遍存在账目不清,账目穿插,支出不记账,记账无支出等混乱情况,给查办案件带来难度,所以初查时就要寻求审计部门的帮助,审计报告和相关材料会给我们办案带来快捷和高效,少走迷阵。并且以侦查指导审计工作。对此类案件的审计工作不能就账看账,要以侦查的眼光、思路审视每一笔可疑资金、账目。要将侦查工作与审计工作有机结合,以侦查指导审计,使侦查、审计完美配合。
2、查办案件点多、面广、量大。经阶段性工作后,涉案线索增多,可查性线索零碎、散、杂、主线不清。这就要求我们开始时要紧紧抓住举报信上已被群众觉察、反映强烈的问题一查到底,并且始终抓住主线索、主要问题不松手。在具体查办过程中,采取阶段性工作的方法,将办案整体工作分成几个阶段,化整为零,制定阶段性工作重点、目标,逐个解决,将人员分为第一、第二、第三办案组,明确分工,集小胜为大胜。
3、涉及人员多,欺骗性大,存在影响稳定因素。由于犯罪嫌疑人实施犯罪不能独立完成,需通过财务、公司经理、项目负责人等岗位人员具体操作才能完成。有的岗位人员仍在岗工作,涉案程度又各不相同,采取强制措施上要非常慎重,既要确保企业正常经营,又得使办案工作不受影响。此外,由于犯罪嫌疑人以发奖金、补贴等名义,通过给职工得到一点实惠,自己拿大头,私分账外资金。职工不知实情,受蒙蔽,对公司领导有感激之情,认为公司领导被查处是因为他们为职工谋利益,因而对查办案件有抵触情绪。我们在办案同时一定要做好职工群众的思想工作,确保稳定。
4、定性难。一是由于该类案件大多发生在涉案公司改制尚未完成,犯罪嫌疑人尚未对转移至账外的公司资产进行分配、处理,尚存在不确定性;二是在私分公司资金中,尽管知情人多得,职工少得,但存在利益均沾问题。这些问题或涉及罪与非罪,或涉及此罪与彼罪,容易产生认识上的分岐。这就要求我们统一思想,正确研究定性。针对案件定性难点,在进一步查清案件事实,积极收集固定证据的基础上,组织办案人员对所有案件事实进行逐项过堂,认真分析案情,研究案件定性,以刑法“控制说”理论作为认定犯罪既遂的标准,即以公司对财产失去控制,犯罪嫌疑人实际已达到对财产的控制为既遂,反之为未遂或不认为是犯罪,最终达成共识。
二、查处的策略和方法。
由于这类案件存在上述特点及办案难点,在办案中,如组织不力,计划不周密,就不能够掌握办案的主动性,极易被案件线索牵着走,从而使办案工作久侦不决。
(一)、领导高度关注和重视是成功的保障。
对于国企改制中出现的采用多种手段实施的侵财性疑难复杂案件,由于案件特点所导致的工作量大、隐蔽性强、牵涉面广及因群众不理解易引发企业动荡等因素,要求领导对此类案件的查处工作要投入更多的关注和心血。我们在查办保定大羽集团毛纺织有限责任公司董事长刘某等七人贪污一案时,侦查人员对定性存在分歧,院领导连夜召开检察委员会,并请河北大学法学院4名法学专家会诊,对定性做出正确判断,统一了办案人的认识,并积极为办案排除干扰,坐镇指挥,为一个月内侦结此案提供了强大的精神后盾。
(二)、紧扣犯罪特点,精心设计侦查方案。
犯罪嫌疑人反侦查能力强,涉及人员广,一旦打草惊蛇,易发生串供、毁灭证据等后果。因此,在查办此类案件时,应制定“秘密初查,外围突破,由果导因,层层推进”的侦查方案。围绕侦查方案取证固证,提高案件质量。
1、锁定突破口,诱“敌”深入。国企改制中贪贿犯罪大多数表现为串案、窝案等共谋性和群体性,案件的事实情况相当复杂,因而在此类案件侦查过程中,如何选择好突破点,以点带面,突破全案是一个相当关键而又十分棘手的问题。个案情况虽有所不同,但是侦查人员可根据已掌握的案情和侦查工作的客观需要,根据整个涉案人员的行为社会危害性及可能承担的法律后果、与案件利害关系的程度、本人心理素质等因素的差异分析突破难易程度来选择突破口,在此人和彼人、此罪与彼罪、此情节和彼情节之间分析确定案件的切入点,抓住其一点,集中力量攻其要害,就会突破全案。如果有堂而皇之的理由做掩盖进行隐秘侦查效果会更好。刘某一案,本是银行诉保定大羽集团毛纺织有限责任公司,在大羽国有公司改制期间,将银行出资建盖,所有权归大羽公司的一间门脸擅自卖给保定双丰毛纺织有限公司,要求我院民行部门抗诉。我们以民事纠纷的调查为掩盖,将民事案件中所涉及的门脸所有权作为开启整个侦查过程的“钥匙”,步步深入,一举查获了保定大羽集团毛纺织有限责任公司董事长刘某等七人将该公司卖门脸所得99万多元以配股的形式贪污的犯罪事实。这种带有隐蔽性的调查,使涉案人员不知我们真正的意图,为了赢得民事官司,积极配合,主动提供大量材料,我们按照我们的意图步步深入调查,直到证据齐全,事实大白,犯罪嫌疑人已没有了狡辩的余地。
  2、从资产去向中寻找突破点。有一些国有企业在改制,资产重组的过程中,评估权往往掌握在筹备组少数人或个别利益集团的手中,他们为了达到侵吞国有资产的目的,而采取高值低估的手段将国有资产据为已有。通常的做法是对国有资产有形部分按原价或不计价进行评估,而不计其市场的升值部分。有的企业领导甚至将国有资产半卖半送的出让给其相关的私营企业,而从中捞取个人的好处,严重侵害国家的利益。由于企业资金流动的随意性和管理制度的不健全,资金的支配都是领导说了算,所谓的财务监督也往往显的很无力和苍白,这就为经济职务犯罪打开了方便之门,与此同时,也往往会给企业造成很大的资金流失。刘某一案,改制后的保定双丰毛纺织有限公司就是刘某等人入股的股份公司,虽然召开了形式上的会议,但国有公司和股份公司都是这些犯罪嫌疑人掌控,为了达到多控股的目的,将国有资产变卖的款项作为配股打入股份公司,从而达到了个人侵吞国有资产的目的。
3、从企业资产重组中股权的变化上寻找切入点。在一些企业改制资产重组成立新的股份制公司以后,企业的领导既成为国有控股公司的经营者,又是公司的股东,为了达到侵吞国有资产的目的,将公司的利润进行违法的股利分红,不按法律的规定进行提取法定的公积金、公益金,有的经营者甚至利用企业的资金和加大个人的投资比例,使公司的股份比例发生变化,从而很秘密地侵吞了国有资产。刘某一案,我们就是从两次配股展开调查,一举查出第二次配股中存在的职务犯罪问题。
  4、从企业债权处置上寻找突破口。在国有企业改制中国退民进交替的环节上,国有资产产权、企业的性质、管理责任往往是难以界定。由于国有资产产权交易缺乏严格的管理和必要的监督,致使企业在改制时尚有许多债权得不到清理,有的管理人员或业务人员就乘机利用各种手段,采取隐瞒、漏报等方式将企业的债权保存于个人的手中,待企业改制以后,再和债务人私分这部分债权。如某企业业务人员涉嫌贪污一案,企业的一名业务员利用企业能给予的销售政策,将企业的货物拿到市场铺底销售,在企业改革时,他故意将这些债权采取虚假的证明隐报为烂帐、坏帐,在公司财务上予以核销,之后,他便和这些业务客户们私分了企业的应收货款,致使企业国有资产流失了几十万元。
  (三)、查办此类案件需要注意的几个问题。
根据此类案件特点,如不能正确把握全案,极容易造成群众误解、国有资产流失、企业动荡、职工上访等不良后果。因此,必须注意以下几个问题,确保查办案件的社会效果与法律效果的统一。
(1)确保企业正常经营,减小企业动荡。一是区别不同矛盾,抓主要问题和人头。在强制措施运用上,对于一般涉案人,要敢于将其放在原有岗位工作,可以采取监视居住、取保侯审强制措施,后期一并直诉的方法。二是在冻结措施上,既要避免国有资产流失,又要确保不影响企业正常经营、发展。对于企业经营所需账户确保正常使用,不予冻结。对隐瞒不报被查获的小金库和账外账户,一律冻结。
(2)克服就案办案思想,坚持深挖余罪、扩大战果。一是在办案中,要挖掘有价值的可查性线索;二是在对线索的查证上要带有嫌疑人有无职务侵占、挪用、隐瞒转移资产的疑问,一查到底;三是注意揭露嫌疑人制造的假象,查明案件事实;四是将公司提出改制意见至资产评估基准日前的二至三个月作为侦查工作重点,司法实践表明,行为人有在此时段内突击犯罪的情况,如将多年挂在账上的应付款在资产评估基准日前汇出,此笔应付款的真实性就应查清等等。
(3)加大追缴力度,全力挽回国有资产。办案中,要确立打处犯罪的同时全力挽回损失的指导思想。一是全力追缴被侵占、挪用、隐瞒转移的资产及账外账、小金库;二是注意追缴滋息部分;三是通过调账,剥离虚增的应付款、烂坏帐部分,使公司净资产增值;四是通过工商资料变更,将虚增的公司股权或挪用公司资金成立的其它公司的股权收归公司所有;五是其它零星资产等等。



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