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我们时代的律师业为何艰难——论律师执业环境方面存在的问题及其对策/王振江

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 04:39:21  浏览:8102   来源:法律资料网
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我们时代的律师业为何艰难
——论律师执业环境方面存在的问题及其对策

山东诚维律师事务所 王振江


内容摘要:自律师制度恢复以来,中国的律师业有了很大的发展,但在改革转轨中确实存在一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素,如律师调查取证权的缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对策使我国的律师业得到更好的发展,从而促进我国民主法治的发展,为我国的经济建设创造一个良好的法治空间。
主题词:律师业 调查取证权 公正效率 参与立法 律师
职业转换 非律师法律服务
时间已经进入二十一世纪了,时光不可倒流,很多人在展望未来,但作为一名律师,我仍旧高兴不起来,时时忧心忡忡,因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境:执业难、生存难。律师作为一种制度,基本上很难实现其存在目的,事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重视的时候了,因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作用无可替代。
一、没有应有的调查取证权,实践中寸步难行。
《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意,这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权,在以事实为依据的司法实践中,证据有着极其重要的作用,而律师在没有证据的情况下是根本不能发挥作用的,如:律师受托起诉一有限公司,而事实上该公司已被吊销了营业执照,这时,作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东,而要知公司股东是谁,就必须查阅公司登记材料,以确定被告。可事实上,国家工商行政管理局在有关规章中却规定,律师查询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明,律师这时连合适的被告都无法确定,如何取得法院的受理案件证明?如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费,查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难,至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜,如在刑事诉讼中既使你慎之又慎,也有一大批执业律师“不幸触雷”,这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。对于产生这一顽疾的原因,在这里我不想深究,但我认为,律师作为一种民主制度的组成部分,作为一种社会力量,作为其执业前提的调查取证权没有保障,那么这一职业群体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体,不难想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微,这一制度则形同虚设。
二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。
现实中,“打官司就是打关系、大盖帽两头翘吃了原告吃被告”等一些民谣反映的就是这一问题,央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为,这些都是经新闻媒体曝光的,更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心,如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审,判决生效,申请强制执行后,又等了半年多,到执行庭一问,回答,还没找到被执行人呢。令人哭笑不得,这样低下的效率,这么难的执行,你叫普通公民如何去相信法律?如何去相信以法律服务为生的律师?别的在某些地方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题,如拆迁、计划生育等较敏感的问题,你到立案庭立案,负责立案审查的法官一看之后,既不受理,也不下不予受理裁定,公然耍赖,令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注,一系列改革正在进行,至于前景如何,我们拭目以待,而律师们始终是这一系列改革的拥护者,因为,在良好的司法环境下,律师才能更有作为。
三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。
《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发达的西方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法律素质较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全国各地,从事该业务的非律师人员大有人在,在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目,这些事务所的人员来自各个方面,有无业游民,有下岗职工,有退职公务员,有司法部门的退职法官、检察官,他们对外口必称律师,办公场所、名片上赫然印着律师二字,有的还在前面加上特级等字样,招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务,这些人在业务中既使出了差错,也毫不畏惧,从事这一业务太容易 了。据保守统计,在全国这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍,他们在当事人与执法人员之间穿针引线,由于长期合作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人的行为已严重败坏了律师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的形象,这种无序且不正当的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁,按这种势头发展下去,很可能使艰难前行了二十余年的中国律师制度毁于一旦,我们呼吁有关部门放弃部门利益,从国家法治建设的大局出发,取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为,还法律服务市场一个洁净的空间。
四、没有政治地位,也是导致律师执业难的重要原因。
中国作为一个封建传统较长的国家,官本位思想根深蒂固,在普通人中,尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个人背后所具有政治地位的尊重基础之上的,律师作为精通法律的专门人才,实践于司法的最前沿,在法治国家应是法官、政治家的主要来源,可现实是,一旦一个公民欲投身于律师事业,他就得辞掉一切公职,从此遁入此门,基本上算是一个个体公民,几乎再也没有机会走出去,更不用说施展政治理想了,再有,尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号,但实践中,真的聘请律师作为法律顾问的还很少,在立法中征求律师意见的就更少,这一切,促成了律师只能是提供法律服务的服务人员局面的形成,由于本身没有政治地位,很难令人信任和尊重,当然,一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。
面对上述几个困扰我们的重要问题,我们必须反思,如何才能改变这一状态,要改变就必须进行改革,“不改革就没有出路”。
一、在立法中赋予律师调查权。
客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节,一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据,时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化,一九八○年八月二十六日五届人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”,相应的规定律师参加诉讼活动,“有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,相应的在证据就规定了“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同,就得出来两个截然不同的取证推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是:无论是律师暂行条例还是律师法,关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的,那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体,在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗?答案当然是否定的,可为什么会出现这样一个结局,我想这实际上是一个阶段的局限性,由于律师本来就不应是公务员性质,当律师制度越来越接近其本来面目时,由于认识不足等原因,才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改,其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度,法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试,这就越来越接近了律师的实际,律师和法官、检察官一样同属于法律职业,他们接受同样的法律教育、训练,拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员,为了实现职业目标,追求公平与正义,没有最起码的调查取证权能实现吗?这是从主动方面说。另外,随着司法改革的加快,更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权,以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,这两个规定都显著地加重了当事人在举证方面承担责任的力度,这从某一方面来说,就是加重了法律服务者——律师在调查取证方面的责任。前几日中央电视台《社会经纬》节目就报道过一个案子,其中,就是由于律师在调查取证时,明明知道证据在哪里,却由于无法取证,导致本能胜诉的案件两审败诉,这不仅浪费了当事人的人力物力,也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要对律师调查取证权提出的客观要求。同时,为了保障律师的执业不受非法侵害,还必须建立律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述,律师执业豁免权是世界各国的通行做法,无需争辩,自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“律师伪证罪”,则是明显的职业歧视,违反了最基本的法律面前人人平等的原则。
二、司法机关必须“公正效率”。
“公正效率”最近一直是最高司法机关的主题,深得人心,但实际上,要实现这一目标,其中需要一系列的相应配套的工作,其中,律师在其中的作用无可替代,律师的调查取证能帮助当事人完成举证作用,提高诉讼效率,节省司法资源,很难想象,没有律师参与的诉讼,会是如何糟糕的诉讼。面对执行难,我们的国家应该进行执行法的立法,用法律手段严惩不讲诚信,恶意逃债的行为,以维护市场经济的健康发展,在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然,这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程,如工商部门对工商登记注册资料的公开,房地产部门对房地产登记资料的公开,甚至可以通过互联网的方式,让任何公民点击查阅。目前,如果这样做有难度,最低条件也必须是向律师公开。现在,全国都在搞政府提速,办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药,但是,这些都必须从实际做起,当前首要的,就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事务行为提供参考的的资料,如上述房地产、工商登记资料。
三、必须取缔一切非律师的法律服务,建立律师诉讼垄断制度。
法律服务是一个高层次的服务,对从业者在学业上、思想素养上都有着较高的要求,国家建立了律师资格考试制度,近来更演化为司法资格考试,通过考试,使从业者在严格的选拔之下,脱颖而出,再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度,保证了从业者法律服务的质量,为了保证法律服务的质量,提高司法效率,体现公平、正义,世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低,根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,一个人要取得法律工作者执业资格,只需具有高中或者中等专业以上的学历即可,如此低的门槛,怎么能保证他们提供的法律服务的质量,法律服务毕竟是一件不同寻常的服务,事关重大,责任很重。况且,现在,法律服务业作为一个门类,已经和交通运输、金融服务、电讯服务、视听服务、教育服务等共同作为一个大的服务(service)产业,在国民经济中占据重要地位,如在美国已经占到国民生产总值的70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到25%~30%的份额。如此重要的一个领域,难怪在加入WTO谈判中,服务贸易(包括法律服务业的)的谈判成了一个重头戏。因此,为保护法律服务业的健康有序发展,法律服务业不应混乱,对其从业者必须严格要求,建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行,刻不容缓。
当律师从业人员缺口十分大的恢复时期,作为应急之需的基层法律事务所存在是必须的,但随着社会的发展,律师队伍的发展十分迅速,由几万人到十几万人,事务所由几千家到上万家,律师业的竞争日益激烈,很多地方的律师从业者在各种非律师从业人员的挤压之下,生存空间已经很小了,一个小城市,如笔者所在的的落后地区一个地级市,城内有六家律师事务所,大部分从业律师一年到头没有几个案子,收入较低,和下岗职工差不了多少。而遍地的基层法律服务所及其法律工作者已不再满足于基层法律服务了,很快把城市里的律师包围了,法律服务已经不下六七家了,其从业人员成分比较复杂,有下岗职工、公检法司等退下来的老同志,甚至有打过几次官司的农民自以为熟谙法律,也做开了业务。就这么大的领域,大家都来分羹,自然是僧多粥少,大家都难以维持,为了抢案源,不惜压低服务收费等甚至是大包大揽乱许诺等不正当的东西就必然产生。“替代产品”越来越显出了其劣质的一面,甚至在某种程度上说,已经到了不淘汰就影响该相关产业正常发展的程度了。另一方面,从立法上说,我国的三大诉讼法根本就不承认法律工作者这一群体,《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定:“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第29条规定:“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在的单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”从上述立法中我们根本就找不出法律工作者这一称谓,可见,作为诉讼代理权产生根据的基本法律已经将法律工作者这一群体排除在外,法律服务工作者的历史使命已经结束了,其存在的必要性已不存在了(西部地区可逐步取缔)。
四、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。
律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员,接触广泛,最了解社会的各方面的运转,知道社会的不足,早在春秋时期,法家思想家就在论述中谈到“以吏(精通法律者)为师”,在当今发达国家,律师在社会中政治生活中的作用无可替代,如美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者,法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展生产力发展市场经济的历史使命,市场经济就是法制经济,市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的,谁也不能享有特权,为了维护平等竞争,法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而,在这一历史时期,精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用,我们现在高兴地看到,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到改革法官来源渠道,“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环,保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端,显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是最近修改的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定,为一个法律职业共同体的形成奠定了基础,随着时间的推移,这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外,在各级人民代表大会中和各级人民政协中应该建立律师代表及律师界别,以充分发挥律师参政议政的作用,人民代表大会就是我国的立法机关,人大代表就应该有良好的法律素养,否则,难以实现代表的职能。这也能极大的提高律师的社会地位,使律师的公信力更高,更能担负起法律服务的职能,更能实现维护法律正确实施的最终目标。
自从孙中山先生追求民主和法治的二十世纪初开始,无数仁人志士不惜抛头颅,洒热血,苦苦追求了近一个世纪,在世纪末“依法治国”终于写进了共和国的宪法,展望二十一世纪,中国要想发展为经济强国,法治应该有更高更快的进步,律师应有更宽阔的执业环境,愿不久的将来,中国的律师们都能自豪地说:我是中国律师!
(注:全文共计6359字)

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运城市科教兴县评估验收实施办法 (试行)

山西省运城市教育局


运城市科教兴县评估验收实施办法 (试行)

   运城市教育局
   (2008年6月30日)
  
  第一条 为了进一步推进教育改革发展与科技普及应用,提高劳动者素质,推动乡、县小康社会建设,依据山西省人民政府办公厅转发的《关于在全省实施科教兴乡兴县工程的意见》(晋政办发[2004]8号)、《关于科教兴乡兴县工程的推进意见》(晋政办发[2008]14号)、山西省教育厅《关于下发<山西省科教兴县评估指标体系>(试行)的通知》要求,及运城市人民政府办公厅转发市教育局《关于科教兴乡兴县工程的推进意见》(运政办发[2008]34号),制定本办法。
  第二条 市科教兴县评估验收领导组办公室聘请有关专家组成运城市科教兴县评估验收组进行评估验收工作。人员为省市督学、教育、科技、农业、劳动、财政等部门的行政干部和有关科研院所研究人员等。
  第三条 科教兴县评估验收的基本原则是:坚持标准,全面考评,科学易行,客观公正,以评促建。
  第四条 科教兴县评估验收的申报由市统筹安排,由县、市逐级申报。
  1、市对实施科教兴县工程进行统筹规划,根据实际情况合理安排全市各县(市、区)的申报工作;
  2、申报评估验收的县(市、区)按照《山西省科教兴县评估指标体系》(试行)对全县工作进行自评,并形成自评报告,向市政府提交申请评估验收报告。
  第五条 科教兴县评估验收工作时间为每县四个工作日。
  第六条 评估验收组对申报县(市、区)评估验收的程序是:
  l、听取县(市、区)人民政府关于实施科教兴县工作情况的汇报;
  2、查阅、核实县(市、区)提供的有关实施科教兴县的资料信息;
  3、考察县职成教中心、科技示范基地和高科技企业;考察占全县(市区)乡镇总数25%的成人文化技术学校、初级中学、科技示范基地及乡镇企业,并随机抽查一个乡镇;在考察的每个乡镇随机抽查l—2所村级学校和科技示范户;
  4、召开各类学校校长、乡村领导及农业、科技等相关部门有关人员的座谈会,并走访部分农户,了解科教兴县实施情况;
  5、经过上述程序形成定量与定性相结合的评估验收结论,并向申报县(市、区)人民政府及教育、科技、农业、财政等有关部门反馈评估意见和整改建议;
  6、对申报县(市、区)的评估验收结束后,向市政府全面汇报评估验收工作。
  第七条 科教兴县评估验收组对县(市、区)实施科教兴县的检查范围:
  1、实施科教兴县工程方案、规划、目标责任制和相关政策、制度,教育改革和发展的整体情况,教育为当地经济服务的情况;
  2、义务教育普及程度、扫盲工作情况;
  3、职成教中心、乡(镇)村成人文化技术学校建设情况;
  4、实施三教统筹、推广前元庄办学经验情况,学习型村镇建设情况,成人教育、科技队伍组织机构及人员编制情况;
  5、教育、科技经费的财政投入、基金筹集、提留及使用情况;
  6、绿色证书培训、职业技术培训、农村实用技术培训、富余劳动力转移培训、科技示范与推广工作的情况,农村劳动力文化、技术、从业结构情况;
  7、全面建设小康社会,解决“三农”问题的总体情况(含财政收入、农民人均收入、GDP中科技贡献率以及精神文明建设等)。
  第八条 对受评估县(市、区)的要求:
  1、县(市、区)人民政府要高度重视科教兴县评估验收工作。
  2、县(市、区)要在政府统一领导下,由教育行政部门牵头,有关部门积极配合,围绕《山西省科教兴县评估指标体系》(修订试行),整理、复印能够说明指标体系要求的有关资料,并按评估指标体系一级指标5项、二级指标14项、评估要素44项顺序将整理、复印的有关文件、报表、单据、协议等资料装订成册,供评估验收组查阅。
  3、县(市、区)要组织安排好考察单位和座谈会。
  4、县(市、区)应于验收组到达时提供以下材料:
  (1)县(市、区)人民政府实施科教兴县工程的工作汇报;
  (2)县(市、区)依据“评估指标体系”写出的自评报告。
  以上材料统计数据以上年底报表为准。
  5、县(市、区)要针对验收组提出的问题制定整改方案,并在一个月内上报市教育局。
  第九条 科教兴县评估验收组的工作职责是:
  1、通过多种途径和方法对受评估县(市、区)提供的主要信息和自评结果进行现场检查和复核,准确掌握实际情况;
  2、通过全面检查、综合评估、科学分析和民主讨论,对受评估县(市、区)的情况按照“评估指标体系”赋分,并提出评估结论;
  3、对受评估县(市、区)的情况进行分析,肯定成绩,提出问题与改进意见,最后形成评估反馈意见,并与县(市、区)政府交换意见;
  4、向省教育厅提交评估工作报告、评估结论建议和相关材料。
  第十条 评估验收工作报告的主要内容:
  1、对受评估县(市、区)实施科教兴县工程的总体印象,简要描述受评估县(市、区)实施科教兴县工程现状;
  2、受评估县(市、区)在实施科教兴县工程中的主要成绩和创新特色,并有主要事实的依据和数据说明;
  3、受评估县(市、区)在实施科教兴县工程中存在的主要问题和改进建议;
  4、受评估县(市、区)实施科教兴县评估验收结论;
  5、报告经评估验收组全体成员讨论通过,组长签名。
  第十一条 市人民政府根据评估验收组意见确定实施科教兴县工程先进单位,给予表彰奖励。同时将工作情况上报省教育厅。


离婚,房地产如何分割

奚正辉


  《婚姻法》2001年4月28日修改后,婚前购买的房地产归购买方所有,婚后购买的房地产归夫妻双方所有,原来结婚满8年变为夫妻双方共有的规定已经取消。现实生活很复杂,根据婚姻法的原则规定,离婚当事人往往不知道如何分割房地产。其实法律没有明确规定,法官的自由裁量权就会大一点,但是需要遵守公平合理的原则来分割房地产。笔者根据多年的办案经历,把经常遇到的问题归纳总结,望能给当事人一点启发。

  一、夫妻一方婚前以个人财产出资并贷款购买房屋,登记在一方名下,婚后夫妻共同清偿贷款,在离婚诉讼中如何处理?

  答:该房屋仍为其个人财产,贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款,并不改变该房屋为个人财产的性质,因此,在离婚分割财产时,该房屋为个人财产、剩余未归还的债务为个人债务,对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分,应当予以返还。

  二、夫妻双方婚前都出资并贷款购买房屋,登记在一方名下,婚后夫妻共同清偿贷款,在离婚诉讼中如何处理?

  答:对于产证登记在一方名下,但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的,在离婚分割财产时,该房屋仍为产证登记人的个人财产,剩余未归还的债务为其个人债务,但对首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分,应当予以返还。若双方均认可所购房屋为共同所有的除外。

  三、夫妻一方婚前以个人财产出资并贷款购买房屋,登记在双方名下,婚后夫妻共同清偿贷款,在离婚诉讼中如何处理?

  答:房屋原来是按份共有,婚后转化为共同共有,原则上各半分割。但在分割共同所有的房产时,对于存在当事人出资数额比例悬殊、且婚后确未共同生活或婚姻关系存续期间较短等情形的,也应一并考虑,可参考当时的出资比例对房产进行分割,而不宜拘泥于各半分割。

  四、夫妻一方以个人财产购买了房地产,婚姻关系存续期间增值部分,如何让分割?

  答:当事人以个人财产购买了房产,在婚姻关系存续期间,因市场行情变化抛售后产生的增值部分,由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化,性质上仍为个人所有之财产,抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所导致,仍应依原物所有权归属为个人所有。
  但是,从最高人民法院的《婚姻法司法解释(三)》的草案来看,最高院从维护社会的和谐稳定的角度,认为婚前房产婚后增值部分,法院在离婚财产分割时,应酌情予以考虑合理分割。

  五、父母为子女结婚所给付的购房出资是否均构成对子女的赠与?
 
  答:若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的,则不能适用该条规定。当然,该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的,离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明,尚不足以排除赠与的推定。

  六、当事人婚后,父母为双方购房出资,产证登记在夫妻一方名下的,是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与?

  答:父母出资购买房屋,产证登记在出资者自己子女名下的,从社会常理出发,可认定为是明确向自己子女一方的赠与,该部分出资应认定为个人所有;若产证登记在出资人子女的配偶名下的,除非当事人能提供父母出资当时的书面约定或声明,证明出资者明确表示向一方赠与的,一般以认定为向双方赠与为妥,该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

  七、离婚诉讼中,婚前由夫妻一方承租或由父母承租,婚后以夫妻共同财产购买为产权的公房,其公房使用权本身蕴涵的价值如何归属和处理?

  答:1、一方婚前承租的公房是基于福利政策分配取得,婚后以共同财产购买为产权的,由于在婚姻关系存续期间内无法体现出原公房使用权的交换价值,则在离婚分割该产权房时可不考虑原公房使用权的交换价值单独归属问题;2、一方婚前承租的公房使用权是其以个人财产支付对价取得的,婚后又以共同财产购买为产权,在离婚分割该产权房时,应当将取得原公房使用权时所支付对价部分确定为当时承租的夫或妻一方个人所有,产权房的剩余部分价值按共同财产分割;3、对于婚前由夫或妻一方父母承租、婚后又以共同财产购买为产权的公房,原公房使用权的交换价值可参照司法解释(二)第二十二条的规定,推定为父母对夫妻双方的赠与,离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。

  八、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,如何处理?

  答:人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。

  九、如何确定购房时间在婚前还是婚后?

  答:上海高院不直接考虑产权证的取得时间的影响因素,而以签订购房合同取得“期待权”的时间及付款情况为考量因素。购房合同签订在婚前,且在婚前支付首付款的,即使在婚后继续还贷,在离婚时该房产仍应认定为婚前个人财产为宜。但江苏高院是以产权证取得的时间为节点,详见《江苏高院民一庭“婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述》。

  十、离婚时,涉及到房地产其他共有人(包括父母、子女与第三人),如何处理?

  答:对家庭共有房屋的分割问题可告知当事人另案起诉,或者中止离婚诉讼,不应将其他家庭成员追加为离婚诉讼的共同诉讼人。涉及第三人也同样如此。离婚后再起诉,案由可能是离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、共同共有纠纷,视具体案件确定。
  根据物权法的规定,房地产以登记为准,涉及家庭成员的,应该是共同共有,应该视为家庭共同财产析产分割。涉及第三人,根据约定按份共有,未约定按出资比例确认。

  十一、双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,如何处理?

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